Sentencia Civil Nº 672/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 550/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00672/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005323 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 550 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1651 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: Feliciano

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1651/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Feliciano , representado por el Procurador Don José Ramón Rego Rodríguez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Evangelina .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Feliciano , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ contra DÑA Evangelina , debo declarar y declaro el divorcio de los referidos cónyuges, con las medidas legales inherentes a dicha declaración, y en particular:

- Se mantiene la custodia del menor conferida a la madre en la sentencia de separación de fecha 9 de julio de 1998.

- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos, desde la salida del instituto los viernes hasta las 20 horas del domingo, en el que el padre deberá reintegrar al menor en el domicilio maternos, así como vacaciones escolares por mitad, de verano, semana santa y navidad, eligiendo en caso de desacuerdo respecto del período a disfrutar la madre en los años impares y el padre en los pares, con al menos un mes de antelación al inicio del período vacacional, y ello sin perjuicio de que las partes acuerden un régimen de visitas más amplio.

- El padre seguirá abonando en concepto de pensión de alimentos la que se fijó en la sentencia de separación, actualizada a fecha de la presente resolución, pagadera en los mismos términos que se fijó en la referida sentencia, abonándose los gastos extraordinarios ( los que no se pueden prever, como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social) y previo acuerdo los viajes de fin de curso, académicos en general y clases particulares, un 80% el padre y un 20% la madre.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Feliciano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Evangelina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la se fije que los padres contribuyan al 50 % en los gastos extraordinarios y alega que se ha modificada el criterio general sin motivar .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia recurrida y alega que es ajustada a derecho.

Por su parte Doña Evangelina pide que se confirme la sentencia y alega incumplimiento instando que fije la cuantía actualizada por temas de economía procesal estableciendo así 390,85 euros y refiere que la diferencia entre los ingresos de los progenitores es palpable y que la apelada se encuentra en situación de desempleo sin prestación de la SS.., mientras D. Feliciano percibió en el año 2008 un rendimiento neto de 26388,56 euros.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el % establecido en la sentencia apelada respecto del pago de los gastos extraordinarios que en la resolución objeto de apelación se señala en un 80 y 20 % respectivamente a cargo del padre y de la madre.

Hay que señalar en primer lugar el concepto de gasto extraordinario sobre el que este Tribunal ya se ha pronunciado, valga por todas, resolución de 6 de octubre de 1998 en el que señala que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal."

Y es así que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90, 91, 103, y 142 , ss.., y concordantes del CC.., tales gastos en atención a las circunstancias concurrentes del caso habrán de ser afrontadas por ambos progenitores debiendo valorar en todo caso las situaciones respectivas de uno y otro, en cuanto a sus ingresos y cargas que sobre los mismos recaigan .

Es de significar que la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 9 de julio de 1998 aprobó en su momento el CR establecido por las partes

Y es así que en cuanto a los gastos extraordinarios del hijo común de 17 años de edad como nacido el 20 de septiembre de 1993, quien ahora recurre tiene unos ingresos según se refleja en la información facilitada por la Agencia tributaria que determinan un rendimiento neto derivado de los rendimientos del trabajo de 22.254,60 euros en el año 2007 y los del año 2008 de 23.501 euros siendo la situación de la demandada de desempleo al ser demandante de empleo según se justifica con el documento del folio 71 de los autos con fecha de inscripción de 9 de enero de 2009, sin que tampoco figure como beneficiaria de la prestación o subsidio por deséemelo.

De todo ello la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la medida acordada en la sentencia habida cuenta la diferencia de recursos económicos de uno y otro progenitor todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida debiendo tener en cuenta que al margen de una modificación o no de circunstancias, el procedimiento de divorcio permite examinar ex novo cuanto acontece en la situación personal y o económica de los interesados .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Feliciano contra la Sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1651/09, entre dicho litigante y Doña Evangelina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.