Sentencia Civil Nº 672/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 795/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rº 795/10

SENTENCIA Nº 000672/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a catorce de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de PATERNA, con el nº 001195/2008, por BAYERCONS S.L.U. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. VICTORIA REIG GOMEZ y dirigido por la Letrado D.ANA PEREZ FERRANDO contra SEDESA OBRAS Y SERVICIOS S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA y dirigido por el Letrado D.DAVID PEIRO PELLICER, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por SEDESA OBRAS Y SERVICIOS S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de PATERNA, en fecha 15 de Marzo de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por BAYERCONS S.L.U., representada por la Procuradora Sra María Victoria Reig Gómez y defendida por la Letrado Dª Ana Pérez Ferrando, contra SEDESA OBRAS Y SERVICIOS S.A., representada por la Procuradora Dª Esperanza Vázquez García y defendida por el Letrado D David Peiró Pellicer, debo CONDENAR Y CONDENO a SEDESA OBRAS Y SERVICIOS S.A a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (8.400.48 €), más intereses legales desde la notificación de la sentencia y hasta su completo pago.Se imponen al demandado las costas de esta instancia.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SEDESA OBRAS Y SERVICIOS S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de Diciembre de 2010.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción con fundamento en las siguientes consideraciones: Sedesa Obras y Servicios S.A. subcontrato los servicios de Bayercons S.L.U. para la realización de los trabajos de construcción de una promoción de 110 viviendas en Gandia denominada Residencial Vesta de la que la demandada era contratista principal, habiéndose ejecutado dichos trabajos correctamente. Sin embargo Sedesa dejo de abonar la factura numero 116 de 30 de noviembre de 2007 por importe de 13.767,63 euros. Ante el impago producido, la demandante tuvo que remitir carta en fecha 27 de febrero de 2008 por la que se requería el pago de la citada factura frente a lo cual contesto la adversa que tuvo que contratarse a otra empresa para terminar los trabajos no ejecutados por la actora, por lo que se iban a descontar los costes de esta tarea en dicha factura, negándose al pago. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 8.400,48 euros mas intereses legales y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda que en síntesis basaba en las siguientes argumentaciones: en efecto se dejo de abonar la factura de referencia porque los trabajos facturados estaban sin terminar además de existir deficiencias en la ejecución de determinadas partidas, pero este fue el ultimo de los numerosos problemas creados por la actora ante el incumplimiento reiterado del contrato suscrito. Por todo ello así como el resto de argumentos contenidos en dicho escrito concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Paterna se dicto en fecha 15 de marzo de 2010 Sentencia por la que estimaba íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en la errónea valoración del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre la Juzgadora de Instancia

Dichos motivos serán objeto de estudio seguidamente.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida.

Analizados los términos de la controversia que se somete a la consideración del Tribunal, ha de concluirse en la procedencia de estimar el recurso de Apelación formulado por la representación de Sedesa Obras y Servicios S.A. con fundamento en las consideraciones que seguidamente se exponen: La línea defensiva esgrimida por la recurrente frente a la pretensión deducida por la subcontratista apelada, se ha concretado en la alegación de la "exceptio non rite adimpleti contractus", (excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente) que, como es sabido, ha de distinguirse de la "exceptio non adimpleti contractus" (excepción de incumplimiento contractual), pues mientras esta ultima implica una falta de cumplimiento, la primera supone que el actor ha realizado la prestación comprometida, pero no de manera exacta, sino parcial o defectuosa. Es importante destacar en lo que ahora interesa, que dicha diferencia tiene una importante repercusión en el orden probatorio (art. 217 L.E.C .) pues mientras en los casos de inejecución es el demandante quien debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, en los de cumplimiento defectuoso, como es el caso, es el demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta.

Pues bien partiendo de tales premisas puede afirmarse que en el caso presente, la prueba practicada por la apelante (documental, interrogatorio y testifical ) ha venido a acreditar a juicio de la Sala con la certeza que un pronunciamiento estimatorio del recurso interpuesto exige, que la actora no ha ejecutado la obra encomendada conforme a las normas de la Lex Artis, por cuanto su tarea ha resultado inacabada al no haberse llevado a cabo los imprescindibles repasos y las trabajos de limpieza que todo optimo acabado exige, en los contratos de ejecución de obra. Así, es de observar como el jefe de obra D. José Luís Sánchez declaro en el acto del juicio durante el curso de su interrogatorio, que la factura reclamada en esta litis se rechazo porque cuando la actora abandono la obra se les pidió que volvieran para terminar los trabajos pendientes pero nunca lo hicieron. Que tuvieron que acabarlos por su cuenta, en concreto, rejuntando suelos y alicatados, sustituyendo piezas mal colocadas, limpiando la suciedad en paramentos, y en general efectuando los repasos que conllevan los trabajos de alicatado (54,35). Por ello se vieron forzados a contratar otra empresa que realizara dichas tareas, descontando posteriormente lo no repasado (56,00). En este mismo sentido se pronuncio D. Antonio Barberan, capataz, quien manifestó que estuvo a pie de obra todo el tiempo que permaneció la actora subcontratada. Señalo que los problemas eran de mala ejecución y dejadez en los tajos. Que unos días iban y otros no; esto causo un retraso en la ejecución y se tuvo que subcontratar a otras empresas que hicieron alicatados, solados y tabaquería interior, obra no ejecutada y otra defectuosamente concluida. Dichos testimonios, han de ser valorados positivamente por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 376 de la L.E.C . habida cuenta que vienen avalados por la factura emitida por Construfasa y aportada junto con el escrito de contestación a la demanda en la que se observa una partida por importe de 7.568 euros (a la que habrá de sumarse el 16% de IVA, resultando un total de 8.788,88 euros) correspondiente a repasos y limpieza, documento que fue ratificado en el acto del juicio por el legal representante de la citada mercantil quien señalo que su empresa hizo repasos en terrazas de áticos que estaban mal rejuntados, y muy sucios (1,09,20). Asimismo confirma la tesis mantenida por la apelante, la documental aportada con los números 3 a 13 de los documentos acompañados al escrito de contestación a la demanda, de la que aparece que desde el inicio de la obra, Sedesa vino requiriendo a la adversa insistentemente a fin de que cumpliera los plazos, procediera a la limpieza de la obra ejecutada y subsanase las deficiencias detectadas, siendo de destacar especialmente y en lo que ahora interesa, que el día 14 de diciembre de 2007, se remite por la demandada un ultimo burofax recibido por la contraria en el que se advierte que no habiéndose procedido a la ejecución de los trabajos pendientes, a partir de dicha fecha se pasara a Bayercons S.L.U. el correspondiente cargo como consecuencia de la reparación de sus trabajos. En la misma fecha, se expide burofax por la demandante, en el que admitiendo no haberlos realizado, manifiesta que se enviara a un trabajador para que efectué dichas tareas, sin embargo sobre este extremo nada se ha acreditado por Bayercons en debida forma, dándose la circunstancia de que la contratista niega tajantemente que personal de la empresa actora se presentara con posterioridad a dicho intercambio de buro faxes a efectuar tarea alguna.

Pues bien, no obsta a cuanto se ha expuesto, a efectos de impedir la prosperabilidad de la excepción opuesta, la remisión por la demandada de la relación valorada que se acompaña junto al escrito de demanda, pues el contrato firmado por las partes, en su clausulado, establece claramente que incluso emitida la correspondiente factura con posterioridad a la recepción de dicho documento, asiste al contratista el derecho a comprobar la correcta realización de los trabajos y pesa sobre la subcontratista la obligación de reparar las deficiencias detectadas o en su caso, a soportar las deducciones necesarias para su corrección. Así, pueden citarse las siguientes cláusulas contractuales en este sentido:

Cláusula 6.3 del contrato: Con el resultado consensuado de dicha medición, el subcontratista presentara en las oficinas del contratista una única factura a origen...que recogerá la medición realizada de común acuerdo por ambas partes respecto de las unidades de obra ejecutadas.

Cláusula 6.5 El contratista procederá a comprobar la correcta realización e inclusión de los trabajos contenidos en la factura y dará en su caso la conformidad dentro del plazo de los 30 días siguientes a la presentación de la factura por el subcontratista.

Cláusula 8.4 : El contratista queda expresamente autorizado por el subcontratista para hacer efectivas automáticamente las deducciones que aplique a este en esta obra por penalizaciones, ayudas, indemnizaciones etc. contra las facturas o cantidades de pago pendientes .

Cláusula 9.1 : Una vez finalizados los trabajos el subcontratista comunicara fehacientemente la terminación de los mismos al contratista, quien dispondrá de un plazo de 15 días para efectuar la comprobación e inspección de las obras realizadas.

Cláusula 9.2 Dicha inspección deberá realizarse en presencia del subcontratista. Si este no comparece el día fijado por el contratista será valida la inspección realizada por este. Tras dicha inspección deberá levantarse acta en la que se hará constar según el caso: 2.- que las obras son incompletas o defectuosas en cuyo caso, se harán constar en el acta los defectos observados o los incumplimientos detectados. En este supuesto se concederá al subcontratista un plazo no superior a quince días para la subsanación de la deficiencias, imperfecciones o incumplimientos. Si transcurrido dicho plazo el subcontratista no ha ejecutado las subsanaciones ordenadas por el contratista a su satisfacción, podrá resolver el contrato y ejecutarlas con terceros a costa del subcontratista, sin perjuicio del derecho a reclamar y cobrar los daños y perjuicios correspondientes. 3.- que las obras son conformes pero deben realizarse trabajos de menor entidad o cumplirse obligaciones menores o repasos. En este caso, si así lo considera el contratista, se darán por terminados los trabajos, pero se supeditara el pago de la ultima factura a la terminación de dichos repasos o al cumplimiento de las obligaciones que correspondan.

No ofrece duda por tanto -puesto que la demandante apelada no se persono en la obra a efectuar los imprescindibles repasos- la legitimidad de la medida adoptada por la recurrente, sin que pueda argüirse que la inspección a que se refiere la cláusula transcrita merma la validez de su actuación, pues este es un requisito meramente formal, que no enerva la eficacia de los distintos requerimientos efectuados por la demandada a efectos de un correcto cumplimiento de la prestación comprometida, de los que la demandante tuvo perfecto conocimiento y que sin embargo se negó a cumplir arbitrariamente.

Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, la estimación del recurso de Apelación y consiguiente desestimación de la demanda formulada, por cuanto siendo la cantidad reclamada de 8.400,48 euros y la adeudada por la actora conforme anteriormente ha quedado expuesto 8.788,88 euros, el saldo resultante a favor de la primera es negativo, debiendo resolverse por tanto, conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Sedesa Obras y Servicios S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Paterna en fecha 15 de marzo de 2010 en Autos de Juicio Ordinario numero 1195/2008 la que revocamos y en su lugar desestimamos la demanda formulada por Bayercons S.L.U. y absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la Primera Instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dése al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.