Sentencia Civil Nº 672/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 465/2011 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 465/2011-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 969/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 48 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 672/2012

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 969/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de Jacobo representado por el procurador D. AngelJoaniquet Ibarz, contra María Inmaculada representado por el procurador Dª. Mª. Francesca Bordell Sarro y contra Ovidio incomparecido en esta alzada. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Doña María Inmaculada , contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de enero de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO.-

Que estimando la demanda de Juicio de Ordinario que se sigue en este Juzgado, instado por el Procurador Sr. Joaniquet Ibarz en nombre y representación de la entidad D. Jacobo contra D. Ovidio y Dª María Inmaculada debo:

1.- Declarar y declaro caducado el cargo de albaceas universales de D. Ovidio y Dª María Inmaculada por transcurso del tiempo señalado en el testamento.

2º Condenar y condeno los demandados a rendir cuentas del ejercicio de su cargo desde el fallecimiento del causante hasta la actualidad.

3º Declarar y declaro la ineficacia del nombramiento de la Fundación Ramón Torras Huget como heredera del causante D. Eutimio dada la imposibilidad de su constitución como persona juridica.

4º Declara y declaro como consecuencia de la ineficacia del testamento decalrada que Dª Adolfina es la legitima heredera intestada de D. Eutimio .

Con condena en costas solidariamente a los demandados. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por María Inmaculada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria se opuso la parte actora en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 5 de junio de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitó Dª Adolfina en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener, entre otros pronunciamientos, el reconocimiento, ante la ausencia de parientes más próximos, de la condición de heredera de su tío D. Eutimio como consecuencia de las postuladas caducidad del albaceazgo e ineficacia de la institución de heredero, a favor de la fundación que D. Ovidio , D. Nicanor y Dª María Inmaculada habían de constituir, ordenados en su último testamento por el causante; pretensión que acogió el Juzgado y que impugna la albacea codemandada Sra. María Inmaculada en esta alzada.

SEGUNDO .- Recordemos en primer lugar los hechos relevantes para decidir la controversia:

-En el testamento otorgado en fecha 24 de octubre de 1977 dispuso Eutimio una serie de legados a favor, entre otros, de su ama de llaves María Inmaculada y de su sobrina Adolfina . Designó heredera universal a la institución cultural privada que, bajo la denominación "Fundación Ramón Torras Huguet" y en el plazo de diez años, habrían de crear sus albaceas universales; nombramiento que recayó de forma mancomunada en Ovidio , María Inmaculada y Carlos quienes, en su caso, deberían ser sustituidos por Nicanor y Eulogio (v. folios 18 a 25).

-El 7 de julio de 1978 falleció el Sr. Eutimio .

-El 12 de abril de 1986 murió el albacea Sr. Carlos , siendo suplido por D. Nicanor .

-Mediante escritura otorgada en fecha 12 de mayo de 1989 aceptaron el cargo de albaceas los Sres. Ovidio , María Inmaculada y Nicanor . En la misma escritura procedieron a inventariar los bienes de la herencia, entregar los legados a la propia Sra. María Inmaculada y a crear la "Fundació Eutimio ", aprobando sus estatutos y nombrando el primer Patronato que la había de regir. Dotaron asimismo a la entidad con la nuda propiedad de las fincas cuyo usufructo había legado el causante a la Sra. María Inmaculada (registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Sabadell y NUM004 del de Terrassa); dotación que se cifró allí en 12.020.000 ptas., correspondientes al 80% del afirmado valor total de los inmuebles (v. folios 26 a 54).

-En escritura otorgada el 10 de octubre de 1989 los albaceas Sres. Ovidio y María Inmaculada hicieron entrega a la Sra. Adolfina de los legados que a su favor había dispuesto el causante (folios 55 a 70).

-El 28 de abril de 2004 los propios Sres. María Inmaculada y Ovidio libraron al Alcalde del Ayuntamiento de L'Arboç, en su condición de representante de la "Fundació Pública Municipal Sant Antoni Abat", el legado ordenado por el testador a favor de la "Residencia Hospital de la Villa de L'Arboç del Penedés", entidad de la que aquélla era continuadora (folios 268 a 273).

-El 28 de noviembre de 2004 falleció el albacea Sr. Nicanor que ya no pudo ser reemplazado toda vez que había ocupado el originario puesto del Sr. Carlos y también había muerto D. Eulogio , segundo suplente designado por el testador.

-El 30 de diciembre de 2004, en calidad de presidente de la "Fundació Ramón Torras Huguet", presentó el Sr. Ovidio solicitud ante la Direcció General de Dret i d'Entitats Juridiques del Departament de Justícia de la Generalitat a los fines de que se procediera a la inscripción del ente, cuyos estatutos acompañó (folios 258 a 262). En respuesta a dicha solicitud, el Cap de Servei de Registre i Suport a les Entitats de la Direcció General de Dret i d'Entitats Juridiques le remitió el 18 de enero de 2005 la comunicación aportada a los folios 256 y 257 en la que se indicaba que para la constitución de la fundación era precisa una dotación inicial de 30.000 euros.

-El 31 de julio de 2008 interpuso la Sra. Adolfina la demanda origen de las presentes actuaciones.

TERCERO .- Fallecida la Sra. Adolfina en el curso del procedimiento, en concreto el 24 de septiembre de 2008, mediante auto dictado el 16 de junio de 2010 aceptó el Juzgado la sucesión procesal de su esposo y heredero D. Jacobo , decisión que impugna ante todo en esta alzada Dª María Inmaculada .

Indiscutida la condición del Sr. Jacobo de heredero de la inicial demandante no vemos qué le haya de impedir suceder a esta última en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 16-1 LEC . Ciertamente en principio no estaba llamada la Sra. Adolfina a la herencia del Sr. Eutimio pues no fue designada como heredera en su último testamento. Pero precisamente formuló este pleito a los fines de que se le reconociera aquella condición, siguiendo el orden de la sucesión intestada, previa la postulada declaración de ineficacia de la institución de heredero efectuada por el causante. Por lo demás, el derecho que aquí invocó, con independencia de que sea o no reconocido en sentencia, no es ni personalísimo ni intransmisible como con incomprensible remisión a lo dispuesto en los artículos 29 , 40-3 y 155 del CS y del 1006 del CC (a sensu contrario), afirma la recurrente.

Según establece el artículo 1 del CS (normativa aplicable a la sucesión de la Sra. Adolfina , dada la fecha de su fallecimiento), "El heredero sucede en todo el derecho de su causante", por consiguiente, "adquiere los bienes y los derechos de la herencia y se subroga en las obligaciones (...) que no se extingan por el fallecimiento", debiendo "cumplir las cargas hereditarias" y quedando "vinculado a los actos propios del causante". Por tanto, en el caso de que por la vía invocada estuviera llamada la Sra. Adolfina a la herencia del Sr. Eutimio , una vez fallecida, transmitió a su heredero el ius delationis (que la apelante reconoce transmisible y que no hay base legal para distinguir del derecho a adquirir el propio ius delationis del que se predica la alegada intransmisibilidad), así como su posición procesal en el pleito puesto que, según el artículo 16-1 LEC , "Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición procesal que éste, a todos los efectos".

CUARTO .- Conviene precisar a continuación la normativa aplicable para resolver los aspectos jurídicos del litigio:

-La sucesión de D. Eutimio se ha de regir por la Compilación del derecho civil de Cataluña (CDC), vigente en la fecha de su apertura (7 de julio de 1978). Nótese que, según establece la Disposicion Transitoria Novena de la Ley 10/2008, de 10 julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña , relativo a las sucesiones, "En todo lo que las disposiciones transitorias de la presente ley no regulan, las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor se rigen por la ley aplicable en el momento de la apertura de la sucesión, de acuerdo con lo establecido por las disposiciones transitorias del Decreto legislativo 1/1984, de 19 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilación del derecho civil de Cataluña; de la Ley 9/1987, de 25 de mayo, de sucesión intestada; de la Ley 11/1987, de 25 de mayo, de reforma de las reservas legales, y de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del Código de sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña".

-El régimen jurídico de las fundaciones privadas y, en concreto, el requisito de la dotación mínima para la constitución de una entidad de este tipo, ha variado desde el fallecimiento del Sr. Eutimio :

1/ cuando otorgó el causante el discutido testamento y en la fecha de apertura de su sucesión estaba en vigor el Decreto 2930/1972, de 21 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de las fundaciones culturales privadas y entidades análogas y de los servicios administrativos encargados del protectorado sobre las mismas, norma que por lo que aquí nos interesa no exigía una dotación mínima inicial;

2/ lo mismo sucedía con la Ley 1/1982, de 3 de marzo, de Fundaciones Privadas, vigente hasta el 14 de julio de 2001;

3/ la Ley 5/2001, de 2 de mayo, de fundaciones, en la redacción de su originario artículo 5 , establecía que "La dotación inicial de la fundación ha de consistir en una aportación de dinero o bien de bienes o derechos valorables económicamente, suficientes para llevar a cabo las actividades fundacionales, libres de cargas que impidan o limiten de una manera significativa su utilidad para la fundación";

4/ el 1 de agosto de 2008 entró en vigor la Ley 4/2008, de 24 de abril, del libro tercero del Código civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas, cuyo primitivo artículo 331-5, apartado 1 , disponía que "La dotación inicial de la fundación debe consistir en dinero u otros bienes fructíferos", no pudiendo "ser inferior a 60.000 euros" y en todo caso "adecuados para iniciar o realizar las actividades fundacionales y (...) estar libres de cargas que impidan o limiten de forma significativa su utilidad para la fundación";

5/ por último, el pasado 9 de julio entró en vigor la Ley 7/2012, de 15 de junio, que modificó el libro tercero del Código civil de Cataluña y, en concreto, el apartado 1 del artículo 331-5, el apartado 5 del artículo 331-6 y los apartados 2 y 3 del artículo 331-8, a los fines de reducir a 30.000 euros el importe mínimo de la dotación inicial, permitir su desembolso sucesivo, en el plazo de cinco años, si la aportación es en dinero y, como excepción, la creación de fundaciones con una dotación de cuantía no inferior a 15.000 euros de acuerdo con una serie de condiciones.

Aunque la hipotética constitución de la fundación ordenada por el causante se habría de ajustar, obviamente, a la normativa en vigor en la fecha en que tuviera lugar, a los fines de decidir la controversia, nos habremos de atener aquí sin embargo a la aplicable en la fecha de interposición de la demanda (31 de julio de 2008), por tanto, a la Ley 5/2001, de 2 de mayo, en su originaria redacción, de conformidad con el principio que consagra el artículo 413 LEC ("No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda ... excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido ..., por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa").

QUINTO .- Para justificar la ineficacia sobrevenida de la institución de heredero ordenada por el Sr. Eutimio en su último testamento y el postulado llamamiento de la Sra. Adolfina siguiendo el orden de la sucesión abintestato, se argüían dos motivos en la demanda. Así, por una parte, se invocaba la caducidad del albaceazgo al haber transcurrido en exceso el plazo de diez años fijado por el testador sin que los demandados hubieran llegado a constituir la fundación sobre la que recayó aquella designación. Y, por otra, se alegaba la imposibilidad legal de constituir la expresada fundación vista la insuficiencia de la dotación inicial asignada por los albaceas a partir de las instrucciones del causante. Ambos motivos fueron acogidos por el Juzgado con argumentos que, como se verá, hemos de compartir.

SEXTO .- Insiste la apelante en que no se habría producido la caducidad del albaceazgo que declaró la sentencia apelada. Argumenta al efecto la Sra. María Inmaculada que el artículo 240-1 de la CDC permitía la prórroga del plazo fijado por el testador por acuerdo de los herederos, acuerdo que, en su tesis, habría de equipararse al alcanzado por los "beneficiarios", en este caso, los legatarios.

Se quiere hacer derivar el invocado acuerdo de la circunstancia de que cuando se confeccionó el inventario y, más en concreto, en la fecha de entrega de los legados a la Sra. Adolfina (que aceptó sin reserva alguna en lo que se dice constituiría un vinculante acto propio) ya había transcurrido el plazo fijado por el Sr. Eutimio para que los albaceas cumplieran el encargo encomendado.

Como razonaba la STSJC de 21 de diciembre de 2009, constituye el nombramiento de albacea universal una manifestación de la fiducia testamentaria que se manifiesta en una relación de confianza entre el causante y el ejecutor testamentario, quedando éste investido de un poder de administración y disposición del caudal hereditario que debe ejercer de acuerdo con las instrucciones recibidas y en interés de las personas favorecidas en el testamento. Dicha sentencia abordó por primera vez la cuestión de la prorrogabilidad del plazo establecido por el testador para el desarrollo del albaceazgo y sienta una doctrina que, aunque referida al artículo 319 CS, resulta aplicable al caso de autos pues las previsiones de aquel precepto son esencialmente coincidentes con las del 240-1 de la CDC. Según allí se razona distinguiendo los dos supuestos que, al igual que este último, contempla el artículo 319 CS (fijación o no de plazo por el testador), "A diferencia del art. 905 Código Civil , en que se dispone que si tras el transcurso del plazo legal de prórroga señalado por el testador, cuando no se hubiera cumplido la voluntad del testador, se puede acudir al Juez para conceder otro por el tiempo necesario, atendidas las circunstancias del caso, en el derecho catalán sucesorio cuya regulación tiene carácter autónomo y autosuficiente, transcurrido el plazo y la prórroga establecida por el causante se produce ope legis la conclusión del encargo, sin perjuicio de que todos los herederos de común acuerdo puedan ampliarlo (...)". Declaró en consecuencia la repetida sentencia como doctrina a los efectos del interés casacional "que los albaceas han de cumplir su encargo dentro de los plazos y las prórrogas que se fijen en el testamento por el causante, sin perjuicio de su ampliación por los herederos de común acuerdo, sin que pueda acudirse en dicho supuesto a la intervención judicial que solamente opera (...) a falta de señalamiento de plazo por el testador (...)".

SÉPTIMO .- Sentado lo anterior, de ninguna manera cabe concluir que a los fines de la postulada ampliación del plazo fijado por el testador, existiera en el caso que nos ocupa el acuerdo de los herederos que contempla el artículo 240 de la CDC. Porque la heredera testamentaria (la fundación que habrían de crear los albaceas) no ha llegado a nacer a la vida jurídica y no puede equipararse a dicho supuesto legal el invocado acuerdo (tácito) de los legatarios en su condición de "beneficiarios de la herencia".

Pero es que, aunque se admitiera semejante equiparación, ninguna base habría para considerar que consintió la Sra. Adolfina la prórroga del repetido plazo pues a tales fines carece de eficacia como vinculante acto propio la circunstancia de que el 10 de octubre de 1989 aceptara los legados ordenados a su favor por el causante.

En efecto, hemos de recordar que, como razona la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de diciembre de 2010 , la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. Sólo resulta de aplicación cuando lo realizado se opone a los actos que previamente hubieran creado una situación o relación jurídica que no podía ser alterada de forma unilateral por quien se hallaba obligado a respetarla. Es preciso, pues, (1) que se trate de actos inequívocos, en el sentido de que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado y van dirigidos a crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica y, (2) que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SSTS de 27 de octubre de 2005 , 15 de junio de 2007 , 22 de octubre de 2008 ). Requisitos, que viene a recoger el artículo 111.8 CCat. ("Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual") y que, en absoluto, concurren aquí. Así:

-La aceptación por la Sra. Adolfina de los legados ordenados a su favor por el testador fuera del plazo fijado para el albaceazgo de ninguna manera puede equipararse a la tácita aceptación de su prórroga. Primero porque, ostentando la condición de legataria, carecía aquélla de la facultad de consentir semejante acuerdo. Y, en segundo lugar, porque siendo tales obligaciones de los albaceas independientes la una de la otra (no existía plazo de caducidad para la entrega de los legados), aquella aceptación carece de significación a los fines de constituir un vinculante acto propio.

-Es evidente, además, que el simple hecho de interponer la presente demanda demuestra la voluntad contraria de la Sra. Adolfina a la prórroga indefinida (hasta que se constituya la fundación) que parece pretender la recurrente, por lo que el acuerdo supuestamente adoptado en el ya lejano año 1989 habría quedado en cualquier caso sin efecto.

OCTAVO .- Sostiene la apelante que ha de prevalecer la voluntad del testador y, por tanto, la institución de heredero efectuada en el discutido testamento, sobre el plazo fijado a los albaceas, plazo que califica de "no sustancial" y que dice fue incumplido por causas ajenas a la voluntad de los demandados.

Merece desde luego el máximo respeto el principio general de conservación del negocio jurídico del que, en derecho sucesorio, constituye manifestación el del favor testamenti ( SSTSJC de 7 de enero de 1992 y 7 de enero de 1993 ). Pero es evidente que tal principio no nos puede llevar a obviar la aplicación de normas imperativas como las que regulan la duración del albaceazgo y, en definitiva, a mantener una situación tan anómala como la que aquí nos ocupa pues (1) difícilmente puede calificarse de diligente la actuación de los albaceas cuando tardaron casi once años en aceptar el cargo; (2) transcurridos ya más de treinta años desde el fallecimiento del causante, sigue sin haberse constituido la fundación que habría de adquirir la condición de heredera y, como se verá, resulta absolutamente incierta la posibilidad de que pueda llegar a crearse y, (3) agotadas las sustituciones previstas en el testamento, sólo sobreviven dos de los tres albaceas a los que de forma mancomunada había encargado el testador constituir la entidad, uno de los cuales, además, se ha aquietado con la caducidad declarada en primera instancia.

NOVENO .- Frente a la de contrario alegada imposibilidad de que en un futuro se llegue a constituir la fundación instituida como heredera testamentaria vista la insuficiencia de la dotación inicial asignada por los albaceas a partir de las instrucciones del causante, argumenta asimismo la recurrente que la libertad del Sr. Adolfina para disponer mortis causa de sus bienes no puede quedar "cercenada" por la normativa posterior, cuya variación no pudo prever y que, en cualquier caso, cuando se extingan los legados derechos de usufructo sobre las fincas, se podrá disponer de ellas para completar la dotación legalmente exigida.

Tampoco este argumento puede prosperar. En la fecha de interposición de la demanda no sólo no se había creado en forma la fundación ordenada por el causante (la inscripción tiene carácter constitutivo -v. art. 6-2 de la Ley 5/2001, de 2 de mayo , de fundaciones, entonces vigente- por lo que nula eficacia cabe reconocer a la escritura otorgada por los albaceas el 12 de mayo de 1989), sino que en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 5/2001 resultaba de imposible constitución. Nótese que se exigía que la dotación inicial, consistente en una aportación de dinero o de bienes o derechos valorables económicamente, libres de cargas que impidan o limiten de una manera significativa su utilidad para la fundación, fuera "suficiente" para llevar a cabo las actividades fundacionales; previsión ésta que el Departament de Justícia de la Generalitat interpretaba en el sentido de que era precisa una dotación de al menos 30.000 euros (v. comunicación unida a los folios 256 y 257), requisito que indiscutidamente no cumple la que nos ocupa. Tal conclusión permanecería invariable incluso en el caso de entender aplicable el artículo 331-5, apartado 1, del CCCat . (su modificación, rebajando la exigencia, es posterior a la fecha de deliberación del presente recurso), precepto que exigía una dotación mínima inicial de 60.000 euros.

Y, como antes se ha dicho, el principio general del favor testamenti no nos puede llevar a obviar la aplicación de normas indisponibles como las que regulan la constitución de las fundaciones, debiéndose remarcar de nuevo lo absurdo de la situación que propone la Sra. María Inmaculada pues la posibilidad de alcanzar la dotación mínima precisa exigiría la previa extinción del usufructo vitalicio (con facultad de parcial disposición) ordenado a su favor por el causante y su consolidación con la nuda propiedad de las fincas que a la futura entidad asignaron los albaceas, eventualidad que, salvo improbable renuncia, sólo se podría producir al fallecimiento de la usufructuaria, con lo que en el mejor de los casos (el Sr. Ovidio se aquietó con la extinción del albaceazgo declarada en primera instancia) tan sólo quedaría un albacea para cumplir el encargo.

DÉCIMO .- Nos hemos de remitir a lo que se acaba de razonar en el precedente fundamento de derecho para descartar la pretendida eficacia de la discutida institución de heredero en la que insiste la recurrente con el argumento de que, según lo dispuesto en el artículo 750 del CC , bastaría a tales fines con la posibilidad de que la fundación designada como tal pudiera llegar a constituirse.

UNDÉCIMO .- Invoca también la apelante en apoyo de su postura lo dispuesto en el artículo 236 CDC ("El nombramiento de albacea universal sustituirá la falta de institución de heredero en el testamento, cualquiera que fuere el destino de la herencia").

En realidad, no impugnó propiamente la parte ahora apelada la validez del testamento del Sr. Eutimio , sino tan sólo la eficacia de la institución de heredero en el mismo contenida. Es más, (1) ciertamente como postula la Sra. María Inmaculada y recuerda la STSJC de 23 de abril de 1998 , aunque haya devenido ineficaz la designación del heredero efectuada en el testamento, el requisito quedaría suplido mediante el nombramiento de los albaceas universales y, (2) en cualquier caso, el artículo 106 de la Compilación permite que el testamento ineficaz valga como codicilo "si reúne las condiciones de tal", habiendo sido otorgado el que nos ocupa con las solemnidades externas precisas según el artículo 105-3 (las mismas que se exigen para los testamentos) y, siendo válido contenido de una disposición de aquel tipo tanto la atribución de legados como el nombramiento de albacea universal (v. arts. 105 y 217 CDC y STSJC de 7 de enero de 1993 ).

No obstante lo que se acaba de razonar, el argumento ahora analizado no puede llevarnos a la solución que propugna la Sra. María Inmaculada al haber caducado el cargo de los albaceas sin llegar a quedar constituida la fundación privada que ordenó el causante.

Recordemos que, en cuanto ejecutores testamentarios naturales de las últimas voluntades, los albaceas universales ocupan transitoriamente el lugar del heredero, asumiendo sus funciones. Se trata de un supuesto de actuación en nombre propio y en interés ajeno y, de acuerdo con esta característica, el artículo 236 CDC les impone la obligación de entregar la herencia a las personas designadas por el testador o de destinarla a las finalidades expresadas en el testamento o en la confianza revelada ( SSTSJ Cataluña de 7 de abril y 7 de octubre de 1996 , 23 de abril de 1998 , 3 de diciembre de 2001 , 15 de marzo de 2007 ).

Ante una situación similar a la aquí producida y, puesto que en el derecho sucesorio catalán como mínimo ha de haber un heredero, declaró la STSJC de 23 de abril de 1998 que "hay que considerar que su voluntad [del testador] era la de que los albaceas entregaran la herencia a las personas que en el momento de su muerte tuvieran la condición de herederos abintestato". De tal manera (sin necesidad de acudir al art. 912 CC en virtud de la remisión que efectuaban el art. 248 y la DF de la CDC), la sucesión sigue siendo testamentaria aunque para la determinación de quién haya de ser el heredero se acuda al orden legal previsto para la intestada, con lo que no se produce vulneración del principio que impide la compatibilidad entre ambas que ya consagraba el artículo 97 de la CDC ("La sucesión intestada sólo podrá tener lugar en defecto de heredero instituido, y es incompatible con la testada y la contractual universales").

DECIMOSEGUNDO .- Sentado lo anterior, hemos de hacer una precisión.

Postuló la Sra. Adolfina su declaración como heredera al ser la pariente viva más cercana del causante (sobrina, por tanto, familiar de tercer grado por consaguinidad) en la fecha de interposición de la demanda. Y así lo declaró el Juzgado cuando, en realidad, la discutida herencia se habría de deferir a favor de las personas que, siguiendo el orden legal, tuvieran la condición de herederos abintestato en el momento de la muerte del causante, que es cuando se produjo la apertura de su sucesión. Y, según se decía en la propia demanda, sobrevivieron al Sr. Adolfina sus dos hermanas María (madre de Adolfina ) y Teresa, que falleció sin descendencia en 1999 y en cuyo testamento (folios 114 a 117) instituyó heredera universal a la Congregación religiosa de la que formaba parte ("Nuestra Señora de la Caridad del Buen Pastor").

Ocurre que el expresado pronunciamiento no ha sido impugnado en esta alzada (tampoco había sido la cuestión objeto de especial contradicción en primera instancia), circunstancia que impide su revisión (v. arts. 456-1 y 465-5 LEC ). Conviene aclarar sin embargo que, obviamente, no producirá eficacia de cosa juzgada frente a quienes no han sido parte en el pleito y pudieran ostentar mejor o igual derecho que la Sra. Adolfina en la herencia del Sr. Eutimio .

DECIMOTERCERO .- Con invocación de lo dispuesto en el artículo 238 CDC, reitera la recurrente la falta de legitimación de la Sra. Adolfina y, por tanto, de su sucesor, para exigirle la postulada rendición de cuentas desde el fallecimiento del causante pues, en su tesis, no confiriendo tal acción aquel precepto a los herederos ni a los legatarios, sólo ante el juez estarían obligados los albaceas a cumplir aquella obligación.

El argumento carece de consistencia. Dispone en efecto el artículo 238 CDC que "Al cesar en su cometido, rendirán cuentas justificadas [los albaceas] ante el Juez competente (...) aunque el testador les hubiese dispensado de hacerlo". Pero es que no otra cosa se pretendía en la demanda, siendo obvio que nada impide que tal rendición de cuentas ante el juez (necesaria consecuencia de la extinción del albaceazgo) se realice a instancia de quien debe heredar al causante y, tras el fallecimiento de la Sra. Adolfina , de su sucesor a título universal.

DECIMOCUARTO .- Por último, impugna la Sra. María Inmaculada la decisión del Juzgado de imponerle las costas causadas en primera instancia no obstante haber sido parcialmente acogida la demanda.

Y, ciertamente, rechazó la juez a quo la acción ejercitada por la Sra. Adolfina dirigida a obtener la condena de los albaceas a "reintegrar a la masa hereditaria los excesos detraídos como retribución (...) si los hubiere" que se acreditaran en fase de ejecución tras la oportuna rendición de cuentas, al considerar la sentencia apelada que tal pretensión infringía lo dispuesto en el artículo 219 LEC "por no sentar la actora las bases para el cálculo", pronunciamiento éste que ha devenido firme. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-2 LEC , no vemos pues motivo (nada al respecto razonó el Juzgado) para mantener la condena en costas allí impuesta.

DECIMOQUINTO .- La parcial estimación del recurso determina que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMOSEXTO .- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia - dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª María Inmaculada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, dejamos sin efecto la condena allí impuesta a la expresada demandada al pago de las costas causadas en primera instancia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, sin que quepa efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.