Sentencia Civil Nº 672/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 693/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000672/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a once de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Divorcio, núm. 24 de 2012, Rollo de Sala núm. 693 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de D. Miguel Ángel contra Dª. Santiaga , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Sra. Peña Revilla y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Castanedo; y apeladas: Dª. Santiaga , representada por la Procuradora Sra. Sanz Trueba y defendida por el Letrado Sr. Trueba Arguiñarena y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de junio de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peña, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra Dña. Santiaga , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dña. Santiaga y D. Miguel Ángel , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.). En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores, y los posteriores traslados de domicilio de éstos que los aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiatricas o psicológicas a los menores y la realización por éstos de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que unos de ellos pretenda adoptar en relación con los menores, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite. Por otro lado el progenitor con quien conviven los menores habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente los hijos respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a los menores. Los progenitores tiene derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud física o psíquica. Asimismo el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con los hijos menores, la documentación personal de éstos (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle a los menores a la finalización de la estancia. Por último, el progenitor con quien conviven los menores habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con los menores, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio de los menores. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente en el tiempo que tenga consigo a los menores. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre. 3.- Se reconoce al padre el derecho a estar con sus hijos, comunicarse con ellos y tenerles en su compañía en la forma siguiente: respecto del hijo, Luis, cuando de común acuerdo lo establezcan padre e hijo. Respecto del hijo, Cesar, a falta de acuerdo entre los progenitores, fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:00 horas del domingo. La mitad de la vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad al padre y la segunda mitad a la madre en los años pares y en los años impares a la inversa. 4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y al progenitor custodio. 5.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de los hijos, en la cuenta que ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. 6.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores de edad deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por los menores de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de los hijos menores, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Don Miguel Ángel ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación en de la sentencia del juzgado en el punto 2º de su fallo, se reconozca para los hijos menores de edad una pensión total de 541 euros; doña Santiaga y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso.

SEGUNDO: Sostiene el recurrente que la pensión establecida por el juzgado lo es a favor únicamente de los hijos menores, Luis y Cesar, afirmación que carece de toda base y apoyo en la propia sentencia, que no excluye en modo alguno al hijo mayor, Arturo, de la pensión de alimentos establecida, siendo así que fue expresamente pedido por don Santiaga el mantenimiento de la pensión respecto del mismo, aun cuando ciertamente al regular los gastos extraordinarios se refiere solo a los de los hijos menores. Por lo demás, el mantenimiento de la pensión alimenticia respecto del hijo mayor de edad, don Arturo, es plenamente ajustado a derecho, pues sigue conviviendo con su madre y carece de independencia económica demostrada, pues no resulta acreditado que la práctica del juego le reporte los ingresos que sostiene su padre y si únicamente que obtuvo dos premios; si a ello se une su edad, veinte años recién cumplidos, y que consta que continúa sus estudios en una academia privada -aunque con escasa asistencia según su propia madre-, ha de concluirse la procedencia de mantener por ahora la prestación de alimentos a cargo del padre conforme al art. 93 CC , lo que no prejuzga desde luego que en el futuro no pueda ser procedente su extinción.

TERCERO: Sentado lo anterior, pronto se comprende la improcedencia de acoger el recurso. En efecto, los cónyuges pactaron en el año 2001 una pensión de alimentos para los hijos y a cargo de don Miguel Ángel de 541 euros; y aunque no consta que pactaran la aplicación de algún sistema de actualización automática, es claro que no cabe entender por ello una renuncia a futuros incrementos que pudieran resultar procedentes en función de las circunstancias; el hecho de que en el acuerdo alcanzado se incluyera un intercambio de viviendas no autoriza sin más, y ante la ausencia evidente de cualquier pacto expreso al respecto o prueba que lo corrobore, a entender que la falta de actualización de la pensión sirviera de compensación a la diferencia de valor de las viviendas intercambiadas, como ahora se pretende, lo que además constituiría un pacto en contra del interés de los menores y por ello no vinculante para el tribunal a la hora de resolver sobre los alimentos debidos a los hijos menores de edad. Por lo demás, constan suficientemente acreditados los ingresos de don Miguel Ángel , que en el año 2011 ascendieron a 42.899,44 euros brutos solo por trabajo personal, unos tres mil euros netos al mes, y los ingresos de doña Santiaga , con un rendimiento neto por su actividad profesional en el año 2010 de 8.432,01 euros, que no hay base alguna para suponer que no sean los únicos ingresos realmente obtenidos por su trabajo; en cuanto a los gastos, además de los de habitación y alimentación de los tres hijos, ha de atenderse a sus estudios - el mayor los cursa en una academia privada, Luis estudia en Salamanca y Cesar no ha terminado su formación básica-, y además considerase las posibilidades de los progenitores, pues los alimentos deben ser también proporcionados a estos ( art., 146 CC ); por ello, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la fijación por los propios progenitores de aquella pensión, sus medios de vida actuales y las necesidades presentes de los tres hijos, la pretensión de mantener la misma pensión se revela de todo punto improcedente, y por el contrario la suma establecida en la recurrida es ponderada y ajustada y debe ser mantenida.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede condenar al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Miguel Ángel contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenemos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.