Sentencia Civil Nº 672/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 870/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00672/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4014360 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 870 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1643 /2010

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 86 de MADRID

De: Alexander

Procurador:MARIA INMACULADA DIAZ-GUARDAMINO DIEFFEBRUNO

Contra: Andrés

Procurador:MARIA DOLORES ARCOS GOMEZ

Sobre: Proceso de declaración. Inadmisión de recurso de apelación.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 643/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Alexander , representado por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Diaz Guardamino Dieffelormo y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelado D. Andrés , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Arcos Gómez y defendido por Letrado, HERENCIA YACENTE DE Horacio e IGNORADOS HEREDEROS, Claudio , Lucía , Dª Felicidad E IGNORADOS HEREDEROS, HERENCIA YACENTE DE Eduardo E IGNORADOS HEREDEROS Y HERENCIA YACENTE DE Evelio E IGNORADOS HEREDEROS, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid, en fecha 15 de noviembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que debo declarar y declaro único y universal heredero abintestato de Horacio a su sobrino Andrés , hijo de su hermano Eduardo , y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de noviembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-(1)En fecha 15 de noviembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1643/2010, en la que resolvió declarar único y universal heredero abintestato de don Horacio a su sobrino don Andrés , hijo de su hermano Eduardo y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento en costas.

(2)La expresada resolución fue notificada a la representación procesal de la parte demandante en fecha 17 de noviembre de 2011.

(3)La notificación a los demandados no comparecidos en el proceso se llevó a cabo mediante publicación de la sentencia recaída en el «BOCAM» de fecha 27 de diciembre de 2011 .

(4)Por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2012 se declaró la firmeza de la sentencia recaída.

(5)Mediante comparecencia en fecha 20 de marzo de 2012, don Santos expresó ante la Secretaría del órgano « a quo» que «... es hijo de Eduardo y hermanastro de Andrés , hijos ambos de Claudio y que, como interesado, solicita se le haga entrega de copia de la demanda y de la sentencia recaida en el presente procedimiento....», a lo que se dio lugar en el mismo acto.

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de julio de 2012, la representación procesal de don Santos e interponía recurso de apelación frente a la sentencia recaída en los autos con base en las siguientes «... ALEGACIONES

Primera.-Infracción del art. 156 y 164 de la LEC por aplicación erronea en la averiguación de los datos y domicilio de los interesados en la sucesión y su comunicación edictal, e inaplicación del art. 984 de la LEC de 1.881.

Mi representado D. Alexander al tener conocimiento de la Sentencia es asesorado en el Juzgado de Reus población donde reside, y solicita Abogado y Procurador de Oficio, y el 17 de abril de 2.012 envia comunicación al Juzgado impugnando el abintestato en los términos que se transcriben a continuación:

'Procedimiento ordinario n°. 1.643 del 2.010 Sentencian'. 303 de 2.011

Juzgado de Primera Instancia n°. 86 de Madrid

A quien corresponda:

Yo Alexander de 53 años de edad, nacido en Madrid ( NUM000 -58), hijo de Eduardo y Juliana con domicilio en Reus (Tarragona) Av./ DIRECCION000 n°. NUM001 - NUM002 - NUM003 .

EXPONGO:

'Que debo impugnar el abintestato (art 675) del fallecido, mi tío D. Horacio a favor de D. Andrés por dolo y mala fe (art 673) pues no son dos hermanos, sino somos seis. Mi padre D. Eduardo se quedó viudo y se casó con doña Juliana con la quien tuvo cuatro hijos que son Santos , Aureliano , yo Alexander y mi hermana María Rosa , nacidos en Madrid.

'D. Horacio que falleció el 22 de octubre de 1.976 no hizo testamento por lo que su esposa Da. Amalia hereda en usufructo y que fallece el 12 de octubre de 1.978, la cual el legítimo heredero en vida es D. Eduardo hermano de D. Horacio y que falleció el 7 de febrero de 1.985

'Mi padre siempre se portó bien con nosotros y nunca hubiera querido dejarnos en la calle

'Sin mas un cordial saludo

D. Alexander

Firma

El documento anteriormente transcrito fué enviado el 17 de abril de 2.012 a traves del Juzgado de Reus en donde también solicito la designación de Abogado y Procurador de Oficio.- Se acompaña como documento n°. 1

En el citado escrito consta con toda claridad la impugnación de mi representado de la sentencia de 15-11-11 .Se pretende con este escrito apoyar, completar dicha impugnación interponiendo recurso de apelación contra la sentencia.

Entendemos, dicho sea con los debidos respetos, que se ha infringido el art. 156 de la LEC porque las averiguaciones hechas relativas a la herencia de D. Eduardo y otros de sus posibles herederos NO SE HA REALIZADO. o se ha hecho de forma incorrecta. Resulta evidente que D. Andrés que ha instado el procedimiento y ha sido declarado unico y universal heredero tenia que conocer, que su padre contrajo segundo matrimonio, y que a su fallecimiento comparecieron otros hijos.

En el presente caso concurren circunstancias por las que de acuerdo con el art. 984 de la LEC de 1.881 consideramos que se ha infringido el mismo, al no ampliar el termino por el tiempo necesario para insertar edictos en el Boletin Oficial de la Comunidad, y en su caso en el Boletin Oficial del Estado.

Segunda.- Aplicación errónea del art. 912 y 946 del Código Civil al declarar unico y universal heredero a D. Andrés .

El Fallo de la sentencia es claro: Se declara único y universal heredero abintestato de D. Horacio a su sobrino D. Andrés por ser hijo de su hermano D. Eduardo .

Resulta evidente el error, porque mi representado D. Alexander es igualmente sobrino de D. Horacio , por ser hijo de su hermano D. Eduardo .

En consecuencia mi representado D. Alexander es hermano de padre de D. Andrés , y ambos sobrinos del causante D. Horacio y con los mismos derechos a la herencia de éste...».

(7)Mediante diligencia extendida en fecha 17 de julio de 2012 la Secretario Judicial daba cuenta al Juzgador de primer grado de la presentación del anterior escrito y de la declaración precedente de firmeza de la sentencia recaída.

(8) Por proveído de 24 de julio de 2012, se acordaba en las actuaciones que «... Visto el estado del proceso, y en particular el escrito de Alexander , a quien representa la Procuradora Ma Inmaculada Diaz-Guardamino, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaida el 15 de noviembre de 2.011 , en juicio ordinario seguido a instancia de Andrés , contra Herencia yacente de don Horacio y otros de sus posibles, inciertos e ignorados herederos potenciales o que se crean con derecho a la herencia en el momento de su fallecimiento; don Claudio ; doña Lucía ; doña Felicidad y sus inciertos e ignorados herederos; don Alexander y sus inciertos e ignorados herederos; herencia yacente de don Eduardo y otros de sus posibles, inciertos e ignorados herederos potenciales o que se crean con derecho a herencia en el momento de su fallecimiento, y herencia yacente de don Evelio y otros de sus posibles, inciertos e ignorados herederos potenciales o que se crean con derecho a la herencia en el momento de su fallecimiento, todos ellos en situacion procesal rebeldía, del que se ha dado cuenta a este organo a los efectos de su admisión o no, y resolviendo sobre la admisión del recurso, entendiendo este tribunal que se cumplen los requisitos del apartado 3 art 458 LEC , por cuanto la resolución es apelable y el recurso se ha presentado dentro del plazo, al tratarse de demandado, rebelde quien ha tenido conocimiento de la sentencia el 25/06/12 (documento que se acompaña al escrito formulando recurso), en una interpretación pro accione del articulo 500 LEC , se tiene por interpuesto el recurso de apelación, y pasen los autos a la Secretaria Judicial a los fines de su tramitación».

(8)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de octubre de 2012 la representación procesal de don Andrés evacuó oposición a la admisión del recurso interpuesto de contrario y, con carácter subidiario, al acogimiento de las pretensiones deducidas en el mismo.

TERCERO.- I. La indebida admisión del recurso de apelación

Ciertamente, dos son las razones que abocan al acogimiento de la oposición articulada por la parte recurrida a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto.

De un lado, como quiera que la cosa juzgada formal de las resoluciones recaídas en el seno de un proceso no pueden ser desconocidas por los órganos jurisdiccionales que las dictan fuera del régimen de los recursos ordinarios, es claro que sin haberse recurrido o, en virtud del incidente excepcional, declarado la nulidad de la diligencia de ordenación de 17 de julio de 2012, es claro que no podía dictarse sic et simpliciter un proveído con el contenido del recaído en fecha 24 de julio de 2012.

En segundo lugar, quienes hayan sido demandados y por su incomparecencia declarados en rebeldía, a los cuales no se haya notificado personalmente la resolución definitiva dictada pueden interponer el recurso ordinario que proceda siempre que lo interpongan dentro del plazo legalmente previsto, en otro caso, tiene a su disposición el incidente rescisorio de la audiencia al rebelde. En este sentido, el art. 501, apdo. 3 LEC 1/2000 previene que «Los demandados que hayan permanecido constantemente en rebeldía podrán pretender, del tribunal que la hubiere dictado, la rescisión de la sentencia firme en los casos siguientes: [...]

3.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquél»; y en relación con esta hipótesis, el art. 502, apdo. 1 , 2.º LEC 1/2000 establece un plazo «... De cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente».

Como quiera que al tiempo de interponerse el recurso habían transcurrido los plazos de interposición del recurso y de solicitud de audiencia, procede declarar mal admitido el recurso interpuesto y firme la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional.

CUARTO.-Las especiales circunstancias concurrentes determinan que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, procede declarar mal admitido el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alexander frente a la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid en los autos de proceso de declaración seguido por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0303/2011, PROCEDE:

1.º DECLARARfirme la expresada resolución.

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0870/2012, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.