Sentencia Civil Nº 672/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 304/2011 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00672/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 304/11

JDO. 1ª INST. Nº 17 DE MADRID

AUTOS Nº 765/09 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE/APELADA: NOBEL 2000 SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ ANDRÉS CAYUELA CASTILLEJO

DEMANDADA/APELANTE/APELADA: BELUCA ASESORÍA, S.L.

PROCURADOR: D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 672

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 765/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 304/11, en los que aparece como demandante-apelante y apelada la Mercantil NOBEL 2000 SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L. representada por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo y como demandada-apelante y apelada la Sociedad BELUCA ASESORIA S.L., representada por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de Enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cayuela Catillejo en nombre y representación de NOBEL 2000 SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. frente a BELUCA ASESORÍA, S.L., representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio debo: 1.- Condenar y condeno a la demandada a entregar a la actora el documento o título que garantice individualmente la devolución de las cantidades que han sido entregadas por la actora, más el interés legal, derivadas del contrato de compraventa de vivienda de fecha 22-1-08, en los términos de la copia de la póliza que consta en autos, y que a fecha de sentencia ya está cancelado. 2.- Condenar y condeno a cada parte a abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Notificada dicha resolución, por ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, dándose traslado respectivamente, oponiéndose cada una al presentado de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 10 de Octubre, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes de necesaria exposición para resolver los recursos de apelación que demandante y demandada interponen contra la sentencia de primer grado, los siguientes:

1º Entre demandante y demandada se celebró, el 22 de enero de 2.008, un contrato de una vivienda en construcción, en virtud del cual la demandante, como compradora, debía ir haciendo diversas entregas a cuenta del precio, mientras se ejecutaba la obra.

En particular, y por lo que a este proceso importa, ha de resaltarse la cláusula tercera, cuyo tenor literal es el siguiente: 'A los efectos legales pertinentes, se hace constar que las cantidades entregadas a cuenta por el COMPRADOR al VENDEDOR hasta la fecha de entrega de la vivienda, están afianzadas por la Entidad con arreglo a la Ley 57/1968, mediante póliza de afianzamiento. A solicitud del comprador se emitirá certificado de dicho afianzamiento'.

2º El 5 de febrero de 2.009, ya iniciada la obra y habiéndose hecho efectivas por la compradora diversas cantidades, dirigió ésta burofax a la vendedora, requiriéndole para que le entregara aval bancario o certificado de afianzamiento de las cantidades entregadas hasta la fecha, concediendo para ello un plazo de diez días, que la compradora estimaba suficiente.

3º Tal requerimiento fue contestado por la vendedora al día siguiente, manifestando tener ya solicitado el afianzamiento, pero sin disponer aún de la correspondiente póliza, informándole a la compradora que en cuanto dispusiera de ella se la haría llegar.

4º Sin que se hubiera entregado certificación de algún tipo del afianzamiento requerido, la compradora interpuso el 17 de marzo de 2.009 la demanda iniciadora de este proceso, en la que, tal y como aclaró su Letrada en la audiencia previa, solicita la condena de la vendedora demandada a entregar el título justificativo del afianzamiento de las cantidades que a esa fecha había entregado y de las que entregase desde la presentación de la demanda hasta la entrega efectiva de la vivienda.

5º El 2 de junio de 2.009 presentó la demandada la contestación a la demanda, en la que, por un lado, efectuaba las alegaciones que justificaban la no entrega anterior del certificado de afianzamiento, y, por otro, alegaba haberlo contratado ya y aportaba, como documento nº 4 una póliza de afianzamiento colectivo, firmada el 31 de marzo de 2.009, y anunciaba que en cuanto tuviera el certificado individual, lo aportaría. Solicitaba la desestimación de la demanda.

6º Por escrito presentado el 20 de octubre de 2.009, la demandada aportó la póliza individual, referida a la compraventa concertada con la demandada, que afianzaba las cantidades que se entregasen a cuenta, con toma de efecto a fecha 22 de enero de 2.008 y con duración 'hasta la obtención de la Cédula de Calificación Definitiva, Cédula de Habitabilidad o Licencia de Primera Ocupación'. Se aseguraban como total de cantidades, las de 442.500,04 euros de principal y, por interés anual al 5,50%, la de 54.353,64 euros. Solicitaba la demandada que 'se tenga por entregada la póliza... cuya aportación se había anunciado en el escrito de contestación a la demanda'.

7º Enterada la demandante, por el traslado de ese escrito, de tal aportación, presentó a su vez escrito el 30 de octubre de 2.009, oponiendo las razones que estimó convenientes para negar eficacia a la aportación de la póliza.

8º En la audiencia previa, celebrada el 4 de noviembre de 2.009, se reiteró por la demandante que la póliza aportada pudiera dar satisfacción a su pretensión, no obstante lo cual alegó que, si la Juez de Primera Instancia la consideraba suficiente a esos efectos, tuviera a la demandada por allanada. En dicho acto, según se aprecia por el visionado de la grabación, se discutió sobre el alcance de la póliza, y sin que se resolviera expresamente nada sobre si se había producido o no satisfacción de la pretensión, se siguió el trámite, se admitieron las pruebas, algunas de las cuales versaban sobre las características y suficiencia de la citada póliza, y se convocó a juicio.

9º Antes de dicho acto, se fueron aportando por las partes los siguientes documentos:

a) certificado final de obra fechado el 10 de noviembre de 2.009;

b) burofax fechado el 22 de enero del 2.010 por el que la vendedora emplazaba a la compradora al otorgamiento de escritura, acta de manifestaciones de la vendedora ante la incomparecencia de la compradora a la Notaría en que se había de otorgar la escritura de venta y copia de Licencia de Primera Ocupación, fechada el 20 de enero de 2.010 y notificada a la promotora al día siguiente;

c) acta notarial de requerimiento, fechada el 1 de febrero de 2.010, por la que la compradora comunicaba a la vendedora determinados defectos de la vivienda, debido a desplazamientos del terreno, junto con la contestación de la vendedora negando la existencia de defectos y citando a aquél para el día 3 de febrero a visitar in situ la vivienda; diversas fotografías visadas por el Colegio de Ingenieros Técnicos en Topografía, y escrito fechado el 17 de diciembre de 2.009, dirigido al Ayuntamiento en cuyo término se encontraba la vivienda, solicitando la compradora se realizasen las oportunas comprobaciones sobre los defectos constructivos que alegaba, antes de conceder la Licencia de Primera Ocupación; otro escrito fechado el 29 de enero de 2.010 dirigido al Ayuntamiento para que se le diera a la compradora requirente contestación a las razones por las que se había concedido la citada Licencia, y otro escrito más, fechado el 2 de enero de 2.010 solicitando la compradora la revocación de la Licencia de Primera Ocupación, y, en fin, otro escrito recurriendo la concesión de la Licencia de Primera Ocupación, junto con otro continuación del anterior, por el que solicitaba la suspensión de la Licencia; acta de manifestaciones y requerimiento otorgada el 4 de febrero por la compradora en la que comunicaba a la vendedora la existencia de defectos y el recurso contra la concesión de la Licencia de Primera Ocupación; comunicación a la vendedora, fechada el 11 de febrero de 2.010, de la relación de defectos que la compradora decía existían en la vivienda, y diversas fotografías, al parecer referidas al estado del inmueble;

d) comunicación fechada el 12 de marzo de 2.010, de la compradora a la aseguradora requiriéndola para que mantuviese en vigor la póliza de afianzamiento al considerar que no se había producido la entrega de la vivienda, y

e) contestación de la aseguradora a la compradora, fechada el 30 de marzo de 2.010, por la que le manifestaba la cancelación de la póliza al haber obtenido la promoción Licencia de Primera Ocupación.

10º En esta situación se celebró el juicio con la práctica de la prueba admitida, y se dictó sentencia, en la que la Juez de Primera Instancia, constatando, por un lado, que al tiempo de interponer la demanda, el derecho subjetivo del demandante no había sido satisfecho, estima la pretensión, si bien con un importante matiz, pues condena a la demandada a 'entregar a la actora el documento o título que garantice individualmente la devolución de las cantidades que han sido entregadas por la actora, más el interés legal, derivadas del contrato de compraventa de la vivienda', pero, por otro, añade, que ello ha de ser 'en los términos de la copia de la póliza que consta en autos y que a fecha de sentencia ya está cancelado'. En orden a las costas, tras razonar en el fundamento de derecho quinto que 'aun cuando la demanda será estimatoria (sic)', 'teniendo en cuenta que la actora es profesional del sector de la construcción, que conocía que la obra se estaba ejecutando y que la expedición del afianzamiento individual se solicitó cuando ya prácticamente la obra estaba siendo terminada, sin haber considerado satisfecha su pretensión cuando se aportó al procedimiento, se estima procedente no hacer expresa imposición de las causadas'.

SEGUNDO.-Tal sentencia es recurrida por las dos partes.

En ambos recursos, aunque en el demandante se exprese con más claridad que en el de la demandada, la cuestión que subiste, y que, por tanto, deben las partes, es la referida a la imposición de las costas de primera instancia, que cada parte pretende se le impongan a la contraria.

Los distintos motivos de los dos recursos de apelación sólo se entienden en ese sentido, si bien en el de la demandada se insisten en razones que determinarían la desestimación de la demanda.

Así, la demandante, a través de los distintos motivos del recurso, sostiene que si ha habido un acogimiento de la demanda, el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la imposición de costas a la demandada, sin que pueda encontrase otra excepción que las dudas de hecho o de derecho, sin ninguna otra consideración, y discrepa de las razones expuestas por la Juez para decidir no imponer las costas en este caso.

La demandada, tras exponer los antecedentes del proceso, considera que la actuación de la demandante ha sido constitutiva de mala fe y abuso de derecho, discrepa de la estimación de la demanda, pues sostiene que, según el contrato sólo estaba obligada a constituir el afianzamiento a solicitud de la compradora; denuncia lo que, a su juicio, constituye incongruencia de la sentencia por proseguir el proceso, cuando debiera haberse producido una absolución en la instancia, alega la inexistencia del objeto procesal, y concluye reiterando la mala fe que imputa a la demandante. Solicita la revocación de la sentencia y la imposición de las costas de ambas instancias a la demandante.

TERCERO.-Es decisivo en este caso concretar el objeto del proceso.

La abundante documentación aportada por ambas partes no puede ni debe oscurecer la única cuestión debatida en este proceso: el deber de la demandada de constituir el aval que exige la Ley 57/1968.

A tal cuestión se refieren los escritos alegatorios iniciales de las partes, y, por ello, este es el único objeto del proceso.

La cuestión que luego se ha querido introducir sobre el cumplimiento o incumplimiento por una u otra de las partes contractuales, podrá constituir objeto de otro proceso (como, de hecho, ya lo han sido, en el procedimiento ordinario nº 27/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid), pero en nada influyen en la decisión que haya de adoptarse en el presente.

Y, en torno a esa cuestión, la controversia gira si era obligación o no de la promotora constituir el aval ab initio, o si se requería solicitud de la compradora.

Por ello, la sentencia citada en el referido procedimiento ordinario 27/2.012, que decide sobre la resolución contractual instada por la compradora, no afecta al presente, en cuanto el deber de afianzar no está en relación con el correcto cumplimiento de la obligación de hacer que es la principal del contrato, sino que es accesoria de una obligación instrumental como es la de dar a las cantidades entregadas a cuenta, mientras se ejecuta la obra, el destino pactado y no otro distinto.

CUARTO.-Dicho esto, procede examinar el motivo tercero del recurso de la demandada, en cuanto en él sostiene la inexigibilidad de la obligación al tiempo de demandar.

En efecto, al igual que ya hizo en la contestación, y reitera en el recurso, entiende que la cláusula tercera del contrato no le obligaba a constituir el aval sino a petición o requerimiento del comprador. Realiza además una interpretación de las distintas normas que imponen la obligación de avalar, para demostrar que, de todas formas, habría cumplido, con su actuación, la finalidad de dicha normativa.

QUINTO.-Esta oposición es desestimable.

La obligación de avalar, cuando, como en el caso, media entre las partes un contrato de adquisición de vivienda a construir por el vendedor-promotor, es imperativa, instantánea e incondicionada.

Es imperativa, porque surge directamente de una ley de esa clase (el artículo 7º de la Ley 57/1968 , así lo proclama, al decir que 'los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables), por lo que ningún pacto en contrario puede excepcionar ese deber.

Es instantánea, porque surge desde que se hace la oferta pública, y, por tanto antes de que se concluya el contrato, pues ya en él se ha de reseñar o referenciar el aval o seguro que obligatoriamente se ha debido obtener previamente por el promotor (artículo 2º).

Y es incondicionada, porque la Ley no permite someterla a condición de ningún tipo, ni lo consentiría el carácter imperativo de la norma.

SEXTO.-Pero es más, la invocada cláusula 3ª del contrato no permite sostener lo que afirma la demandada.

Como ya ha quedado explicitado, su tenor literal es el siguiente: 'A los efectos legales pertinentes, se hace constar que las cantidades entregadas a cuenta por el COMPRADOR al VENDEDOR hasta la fecha de entrega de la vivienda, están afianzadas por la Entidad con arreglo a la Ley 57/1968, mediante póliza de afianzamiento. A solicitud del comprador se emitirá certificado de dicho afianzamiento'.

De ese tenor se deriva que la propia promotora, sin duda consciente del deber que la citada Ley le impone, declara estar ya constituido el afianzamiento, y lo único que demora, y para lo único que se requiere la solicitud del comprador, es para entregarle el certificado.

No puede ahora tras reconocer paladinamente que no afianzó en su momento las cantidades entregadas a cuenta, tergiversar el claro sentido de la cláusula.

SÉPTIMO.-Del mismo modo, no puede sostenerse una interpretación de la citada Ley, y de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , que conduce, sin más, a la irrelevancia del incumplimiento del deber de garantizar la devolución de las referidas cantidades.

En efecto, lo que en la contestación y en el recurso se viene a sostener es que, como la construcción estaba avanzada y como, finalmente, se ha concluido, invirtiendo en ella las cantidades entregadas, era superfluo haber constituido el aval, si no lo pedía el comprador.

Esta tesis viene a negar, no ya la imperatividad del deber impuesto por la tan citada Ley 57/68, sino la propia funcionalidad de los actos de afianzamiento o aseguramiento, olvidando que su finalidad típica es la de dar seguridad a la obligación garantizada, y esa causa subsiste, pese a que la obligación principal se piense cumplir.

SÉPTIMO.-Así pues, la oposición de la demandada se ha de desestimar.

Para decidir sobre el tema que queda pendiente, que es el relativo a las costas, se ha de calificar la situación producida en este proceso, con la aportación de la póliza individual de afianzamiento, y, posteriormente, con la conclusión de la obra y cancelación del aval.

Y lo que ha acontecido no puede ser calificado sino como cumplimiento extraprocesal del deber exigido en este proceso.

Lo que matiza este caso es que esta situación jurídica ha sido discutida por las dos partes.

Así, la satisfacción extraprocesal estaba doblemente discutida: por la demandante, que consideraba que no era acto suficiente de cumplimiento, y por la demandada que siempre ha sostenido que el deber de afianzar no era exigible antes de la demanda.

Además, nunca, por ninguna de las partes, se suscitó la comparecencia que regula el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la Juez de Primera Instancia pudiera decidir sin avanzar más el trámite principal, si se había dado o no la satisfacción, lo que finalmente se ha constatado en la sentencia.

OCTAVO.-la Ley de Enjuiciamiento Civil regula en dos preceptos la satisfacción extraprocesal, como medio de terminación anticipada del proceso: en el artículo 22 y en el artículo 413.

En ambos, el común denominador es que lo que venía constituyendo el objeto del proceso ha desparecido por haber sido satisfecho fuera del proceso.

Y en ambos preceptos, aunque ahora de forma menos clara que en la versión original del artículo 22, reformado por la Ley 19/2009, de 3 de noviembre , late la misma solución: al quedar el proceso sin objeto, no procede ya sino la constatación de esa circunstancia, terminando el proceso, con el efecto de una sentencia absolutoria firme. La derogación de esta mención, por la citada reforma, no significa otra cosa más que, como la resolución, en caso de acuerdo de las partes, la adopta el Secretario, no puede esa decisión, por definición, producir ningún cosa juzgada material, pero no que el contenido no haya de ser el de desestimar por satisfacción extraprocesal.

La satisfacción extraprocesal, como medio de terminación anticipada del proceso, encuentra toda su lógica en el entendimiento de éste como relación jurídica. Toda relación de este orden necesita de un objeto, de modo que si éste o no se da o desaparece, la relación jurídica no puede subsistir.

En el proceso el objeto viene constituido, dicho de manera muy resumida y concentrada, en una pretensión insatisfecha, siendo el proceso el medio a través del que el titular de la pretensión puede encontrar su realización. A esa satisfacción mira la pretensión.

Pero si la pretensión no puede ser ya de ningún modo, ni aun en la mejor de las hipótesis para el demandante, ser satisfecha mediante el proceso, éste carece de sentido, porque carece de objeto. Del mismo modo, si la pretensión, inicialmente incumplida, ha encontrado satisfacción fuera del proceso, éste se revela ya inútil.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque no da ninguna definición del concepto, equipara en el artículo 22 los dos supuestos indicados: carencia sobrevenida de objeto y satisfacción extraprocesal. La unión de estos dos conceptos se realiza por su referencia a la pérdida de objeto, expresada como la pérdida 'de interés legitimo en obtener la tutela judicial pretendida'.

En ambos casos, termina el proceso, siempre que sea alegada por cualquiera de las partes. Si no hay tal alegación, pero consta en el proceso la causa que determina la carencia de objeto o la satisfacción extraprocesal, el órgano judicial ha de tenerlo en cuenta, constituyendo una excepción al principio ut lite pendente nihil innovetur, característico de la litispendencia ( artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La diferencia estriba en que en el primer caso se produce una terminación anticipada, mientras que en el segundo termina por sentencia. Pero en ambos casos, el contenido de la resolución ha de ser el mismo, porque es la misma la situación procesal en que se funda.

NOVENO.-A los efectos de la resolución a dictar, cuando se aprecia la satisfacción extraprocesal, ya sea por medio de Auto, si se aduce antes de la sentencia y se resuelve específicamente por la vía del artículo 22, ya sea en la sentencia, si se llega al momento que contempla el artículo 413, el Juez no puede ya decidir sobre una pretensión que considera íntegra y exactamente cumplida, ni se puede constituir título ejecutivo, cuando el derecho de acción ha sido convenientemente satisfecho.

Buena prueba, es la redacción del fallo de la sentencia apelada. La Juez de Primera Instancia, considera, con toda corrección, que al tiempo de demandar, la pretensión estaba insatisfecha, pero al tiempo de sentenciar no, por lo que estima la demanda, conforme a las reglas de la litispendencia, y añade un condicionamiento que hace imposible ejecutar la condena.

Lo procedente, como se ha dicho, hubiera sido desestimar la demanda por la satisfacción extraprocesal, y decidir sobre las costas.

En todo caso, la primera parte del fallo, el estimatorio de la demanda, no puede ser modificado: no puede serlo, en virtud del recurso de la demandada que se desestima en cuanto sostenía la inexigibilidad de la obligación, y no puede serlo por el recurso de apelación de la demandante que no lo ataca, limitándose al pronunciamiento sobre costas.

En cualquier caso, este Tribunal debe dejar constancia de la inejecutividad de esa condena, -que en realidad no lo es, porque se detiene en la mera declaración del derecho de la demandante-, para evitar ulteriores problemas.

DÉCIMO.-Si se ha producido la satisfacción extraprocesal, aunque no fuera alegada oportunamente a efectos del artículo 22, la decisión sobre costas no encuentra encaje en dicho precepto.

En el artículo 22 se parte de la puesta en conocimiento por alguna de las partes del hecho o circunstancia que determina la carencia sobrevenida o la satisfacción extraprocesal, y sólo si hay acuerdo de las partes, se declara, sin más, terminado el proceso, sin imposición de costas.

Conviene reparar que la no imposición de la costas es efecto directo del acuerdo de las partes, en cuyo caso, ningún problema se plantea, pues el Tribunal (ahora el Secretario) lo que hace es homologar ese acuerdo.

Mas si no hay acuerdo se abre un especial incidente contradictorio para resolver si, pese a ello, subsiste interés legitimo en la continuación. El incidente se desarrolla a través de una vista, cuyo contenido consiste en calibrar si persiste interés legítimo, lo que se puede derivar bien de estimar, por quien se oponga, que no se ha producido esa satisfacción o bien de la concurrencia de 'otros argumentos', y el Juez decide. En materia de costas, ninguna regla sobre las del proceso principal contiene la Ley, pues lo que único que prevé es que las costas 'de estas actuaciones', es decir del incidente, se impongan a quien vea rechazada su pretensión, debiendo entenderse por tal la que ha dado vida a ese incidente, esto es, la que sostenga la terminación o la que se oponga a la misma.

En el artículo 413 ninguna regla se contiene sobre las costas, no obstante poder apreciarse el hecho del que deriva la privación de objeto procesal. Lo que se establece es que si las pretensiones han quedado privadas de interés legítimo, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, 'se estará a lo dispuesto en el artículo 22', mera norma de remisión que no da solución específica alguna al problema.

Así pues, si la única norma respecto a las costas es la referida a la terminación cuando exista acuerdo entre las partes, de manera que, no habiéndolo, no existe norma alguna estamos ante una laguna legal -por falta de previsión específica en la Ley-, y recurriendo a la analogía, aplicable también al Derecho procesal, el supuesto regulado por la norma con el que existe identidad de razón es la que regula las costas en el allanamiento.

DÉCIMOPRIMERO.-Para fundar esta conclusión se ha de tener en cuenta que la posibilidad de integración del ordenamiento procesal por la analogía, está asumida, sin ambages, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia (así, a título de ejemplo, se constata en las Sentencias del Tribunal Supremo 601/2007, de 30 de mayo y 236/2.001, de 16 de marzo ), por lo que la cuestión a dilucidar es, tanto, si se dan los distintos presupuestos que exige el artículo 4 del Código Civil para la aplicación analógica.

La analogía se ha considerado como la aplicación extensiva de la norma, o más propiamente, de los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta igualdad jurídica esencial con otro que la norma regula, siendo requisitos para su aplicación, según se deduce de lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil : a) la existencia de una laguna legal con respecto al caso contemplado, b) la concurrencia de la igualdad jurídica esencial o eadem ratio decidendi, y c) la inexistencia de voluntad contraria del legislador a la aplicación de la analogía. Centrándonos en el segundo de los requisitos, la identidad de razón entre el supuesto normado y el no normado ha de atender a los elementos esenciales que constituyan el fundamento o ratio iuris de la norma, y no a los accesorios o accidentales, pues siempre habrá alguna diferencia entre los supuestos comparados.

DÉCIMOSEGUNDO.- Desde esta perspectiva, a juicio de este Tribunal, es evidente la identidad de razón entre el supuesto que contempla el artículo 395 para determinación de las costas en caso de allanamiento, con el que plantea el cumplimiento extraprocesal por el demandado.

En efecto, en ambos casos, se parte del reconocimiento del derecho subjetivo deducido en juicio, y en ambos casos, el correspondiente acto del demandado se valora desde la óptica de la posible mala fe, como límite al ejercicio de derechos ( artículo 7 del Código Civil ).

Si fue el demandado el que con su conducta determinó al demandante a iniciar el proceso, para luego, una vez iniciado, reconocer ese derecho, completándolo, en su caso, con el cumplimiento de la deuda reclamada, la solución legal que establece el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se adapta perfectamente a la satisfacción extraprocesal.

Si el cumplimiento tardío no encuentra justificación, sino que se demoró hasta que el deudor se vio ya compelido judicialmente, no se encuentra ninguna razón para exonerarle de las costas, como no la hay para la Ley, si, hace algo idéntico - reconocer el derecho- y se puede detectar mala fe.

Por ello, no es preciso acudir a criterios como los de comprender en el interés legitimo que permite proseguir el proceso, el relativo al de las costas, pues parece que un proceso que sólo tuviera ese objeto no tiene mucho sentido ni la Ley lo prevé más que para el caso de la enervación en el desahucio, ni puede premiarse la conducta de quien espera a ser demandado para cumplir, cuando el debitum ínsito en la obligación le impone el cumplimiento voluntario y temporáneo.

Esta solución, además, tiene la ventaja de conjugar la justicia con la seguridad jurídica, dando a los litigantes y a los órganos judiciales reglas firmes y predeterminadas a las que atenerse.

Finalmente, el argumento latente en la tesis que propugna la no imposición de las costas, como especie de premio o de incentivo para cumplir, aunque sea tarde, no es acogible. Primero, porque para que así fuera, y siendo una excepción a la regla o principio general que los gastos de pago corresponden al deudor como consecuencia de su deber de dejar indemne al acreedor, debería estar explicitado en la Ley, lo que, como hemos tratado de demostrar, no lo está. Y, segundo, porque en caso de cumplimiento extraprocesal, el propio demandado, eligiendo el momento de su acto solutorio, puede determinar el mayor o menor alcance económico de las costas, de manera que si lo hace nada más presentarse la demanda, la importancia económica de las costas será muy inferior. En todo caso, es consecuencia directamente imputable al propio demandado que es el que decide si cumple y cuándo lo hace.

DECIMOTERCERO.-La correcta calificación de la situación creada en este proceso lleva a la imposición de costas de la primera instancia a la demandada.

Su deber de afianzar lo incumplió palmariamente, y pese a ser requerida para ello el 5 de febrero de 2.009, dejó pasar el tiempo, no siendo hasta el 31 de marzo de 2.009 cuando suscribe la póliza de afianzamiento colectivo que, sin embargo, no entrega extraprocesalmente a la demandante, aportándola al proceso cuando contesta a la demanda en fecha 2 de junio de 2.009, y la aportación de la póliza individual no se produce hasta el 20 de octubre de 2.009.

Si aplicáramos los criterios legales establecidos en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cumplimiento tardío debe ser conceptuado de mala fe, a efectos de las costas, pues consciente la demandada de su deber y de su reclamación por el acreedor, no lo cumple hasta avanzado el proceso.

Pero es que, además, la demandada ha hecho pervivir el litigio, manteniendo su oposición frontal a la demanda, al sostener, como se ha visto, sin razón, que el deber de afianzar no era exigible sino hasta el requerimiento de la compradora, oposición que ha traído hasta la apelación.

Por tanto, era un acto de cumplimiento que no cumplía los requisitos del pago, en cuanto trataba de imponer el modo y tiempo de cumplir, al margen de la obligación contraída.

Por lo mismo no puede estimarse que en este caso se haya producido una carencia sobrevenida de objeto, peor haberse cancelado la garantía por la aseguradora, a raíz de la emisión de la Licencia de Primera Ocupación. Con independencia de ello, el litigio, por la oposición de la demandada, mantenida a ultranza, pervivía.

Las razones en que se funda la decisión de la Juez de Primera Instancia no las podemos compartir. El deber de afianzar no distingue por la cualidad profesional del comprador, ni exigirlo cuando la obra está avanzada merma su derecho ni purga el incumplimiento, cuando es un deber impuesto ope legis a cumplir desde la oferta pública de la promoción. Y, finalmente, que no se considerase satisfecha la demandante, cuando el cumplimiento es tan tardío y no hay disposición a dejarle indemne de los gastos producidos por la necesidad de litigar, no puede serle reprochado.

DECIMOCUARTO.-Ante tal constatación, el recurso de la demandada ha de ser desestimado.

No puede referir mala fe o abuso de derecho al contratante que reclama un derecho que le reconoce la Ley y el pacto.

Ni puede imputarle a la demandada el no darse por satisfecha, cuando la propia demandada seguía discutiendo el derecho de aquélla.

Finalmente, ninguna incongruencia se puede detectar en la sentencia apelada, que se limita a resolver dentro de los límites que la demanda y la contestación le fijaron.

DECIMOQUINTO.-Consecuencia de todo lo expuesto, es la procedencia de estimar el recurso de la demandante a fin de imponer a la demandada el pago de las costas de primera instancia.

DECIMOSEXTO.-Las costas del recurso de la demandante no serán objeto de imposición expresa.

Las del recurso de la demandada, al ser desestimado, se le impondrán a dicha parte ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOSÉPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por NOBEL 2000 SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. y desestimando el interpuesto por BELUCA ASESORÍA, S.L., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en Procedimiento Ordinario nº 765/09 revocamosel pronunciamiento segundo de dicha sentencia y, dejándolo sin efecto, condenamos a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

En lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la demandada el pago de las costas ocasionadas porla interposición y tramitación de su recurso de apelación, y no hacemos imposición expresa de las costas causadas por el recurso de igual clase interpuesto por la demandante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.