Sentencia Civil Nº 672/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 819/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007811

Recurso de Apelación 819/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 765/2011

Apelante: Dña. Natalia

PROCURADOR D. JOSE SOLA PELLON

Apelado: D. Juan Miguel

PROCURADOR Dña. MARIA LUISA BERMEJO GARCIA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

S E N T E N C I A Nº 6 7 2 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Mª DEL PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

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En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 765/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante, Doña Natalia , representada por el Procurador Don José Sola Pello.

De otra como apelado Don Juan Miguel , representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Bermejo García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª DEL PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. ALEJANDRO PINILLA MARTÍN, en nombre y representación de Dña. Natalia , frente a D. Juan Miguel ; declaro haber lugar parcialmente a la misma y declarar el DIVORCIO del matrimonio formado por Dña. Natalia y D. Juan Miguel , y disuelto el vínculo conyugal existente entre ellos.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Se aprueban las siguientes medidas definitivas:

En cuanto a la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio, se atribuye a la madre, Dña. Natalia , ejerciéndose la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores. Por lo demás, la patria potestad continuará siendo compartida con el progenitor no custodio, y el padre deberá ser consultado en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida de la menor, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. Asimismo, se recuerda a ambos progenitores los deberes de asistencia y atención que conlleva el ejercicio de la patria potestad para los hijos menores ( arts. 154 y siguientes del Código Civil ).

Se atribuye al menor, como interés familiar más necesitado ( arts. 90 y 103 del Código Civil ), en compañía del progenitor custodio, el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico existente en el mismo, pudiendo, no obstante, el padre retirar del indicado domicilio los objetos y enseres de su exclusivo uso personal previa la formación, en su caso, del correspondiente inventario por las partes.

Se reconoce a favor del padre, D. Juan Miguel , el derecho a visitar a su hijo y tenerlo en su compañía, en la forma que ha venido produciéndose hasta ahora, consistente en un fin de semana al mes y a través de comunicación familiar mantenida en el centro Penitenciario. Si bien, para el caso de que éste quedara en libertad, se establece el siguiente régimen de visitas que, en todo caso, goza de naturaleza supletoria para el caso de que los progenitores no alcanzasen acuerdos distintos, consistente en fines de semana alternos, un día intersemanal con una duración mínima de tres horas y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En todos estos casos, los padres decidirán de común acuerdo la distribución de los períodos y, en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre los impares.

La entrega y recogida de los menores se efectuará por el padre en el domicilio materno.

No obstante lo anterior, durante estos períodos, el progenitor que tenga consigo a los menores no obstaculizará el contacto de éstos con el otro.

D. Juan Miguel abonará en concepto de cargas familiares y alimentos la suma de CINCUENTA EUROS (50 euros) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la perceptora; los cuales se actualizarán cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente que lo sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios, se satisfarán de la siguiente forma:

Los que tengan su origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente, se abonarán por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Natalia y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 19 de septiembre de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Natalia , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 2 de abril de 2012 , impugnando la pensión alimenticia de 50 € establecida en la sentencia para el hijo menor de edad Jonathan, nacido el NUM000 -2008, de 5 años en la actualidad, al constar el padre ingresado en un Centro Penitenciario sin percibir ningún ingreso. Solicita que se dicte nueva sentencia fijando una pensión de alimentos de 200 € mensuales y subsidiariamente si se fijan los 50 €, sea durante un plazo determinado pasando posteriormente a ser 200 € mensuales.

El Ministerio Fiscal en el acto de la Vista interesa su confirmación.

Conferido traslado a la contraparte en el acto de la Vista solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El recurso se centra en la cuantía de la pensión de alimentos acordada en la sentencia para el hijo menor de edad Jonathan, considerando la madre que la cantidad debe de ser mayor o subsidiariamente elevarla después de un plazo determinado a 200 €.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el presente procedimiento concurren los siguientes hechos relevantes para resolver el recurso:

1º El padre nacido en Republica Dominicana, no tiene familia en España, excepto una hermana, tampoco se acredita que tenga bienes, ni que perciba ninguna renta, pensión o subsidio. Está privado de libertad desde el 12 de agosto de 2011, cumpliendo una condena de seis años y un día, en un Centro Penitenciario, sin tener trabajo, ni destino ni percibir ningún ingreso.

2º Anteriormente, percibió subsidio por desempleo, causando baja por dejar de reunir los requisitos, al volver a su país. Tenía 180 días consumidos y reconocidos 360, según informa el Servicio Público de Empleo Estatal.

3º No ha abonado ningún dinero a la madre para atender los gastos del hijo.

4º La visita mensual con el menor en el mismo CP se ha venido cumpliendo.

4º No se acreditan necesidades especiales de Jonathan, más que las propias de la edad.

Es indudable que ambos progenitores tienen la obligación de alimentar a su hijo, y de procurar hacerlo, porque lo contrario podría concluir en un incumplimiento de las obligaciones de la patria potestad, con las consecuencias legales que esta situación puede llevar consigo; no obstante hay circunstancias excepcionales, como el caso que nos ocupa, que no permiten establecer una cantidad razonable y necesaria de pensión alimenticia, al no obtener el padre ningún ingreso, ni renta, ni tener bienes, y además tener serías dificultades objetivas y razonadas de poder obtener un sueldo al estar privado de libertad, siendo totalmente necesario que el Centro Penitenciario se lo pueda facilitar, lo que hasta ahora no ha ocurrido

En estas circunstancias el Juzgador de instancia acuerda una pensión de alimentos de 50 €, cantidad que se ha de considerar mínima y extrema, pero que ponderadas las circunstancias existentes, es evidente que no se puede elevar, aunque resulte claramente insuficiente para los gastos del menor.

Además no se puede olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia, ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse en apelación, cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas, lo que no concurre en las presentes actuaciones.

Sin perjuicio de ello, se ha de afirmar que, sí se modificarán las circunstancias, en un procedimiento de modificación de medidas, que podrá instar cualquiera de las partes en el proceso, conforme a lo dispuesto en el art. 90 y 91 in fine del CC y 775 de la LEC , si han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al fijar la actual cuantía, valoradas todos los nuevos hechos y circunstancias que concurran en ese momento, y entre ellas, el periodo en que el padre no ha podido colaborar en los gastos de su hijo, se deberá de establecer la cantidad de pensión alimenticia que el padre ha de abonar. La petición de la parte recurrente, de que se establezca en esta misma resolución, un plazo determinado de tiempo con la pensión de 50 € y que posteriormente la pensión sea de 200 €, es decir simplemente por el transcurso del tiempo que se modifique, no es posible, porque no sabemos cuáles van a ser las circunstancias existentes. Para la modificación de la cuantía de la pensión se tendrán que tener en cuenta los hechos y circunstancias existentes al momento de acordarse, en los que hay que basarse para establecer la cantidad de la misma, que en la actualidad se desconocen, como pueden ser los ingresos que obtenga en la prisión y en qué cuantía, o cuando esté en libertad, que ingresos obtiene con su trabajo, ...etc. Por ello el cauce para elevar la cantidad necesariamente ha de ser el de modificación de medidas, acreditando los nuevos hechos y circunstancias que concurran y que supongan una alteración sustancial de las actuales circunstancias, que se han tenido en cuenta para fijar la pensión de 50 €, y ello buscando siempre el interés del menor.

En consecuencia el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de la parte demandante Dª. Natalia no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Natalia , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla , en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 765/11 entre dichos litigantes que debemos confirmar íntegramente.

No procede hacer imposición de las costas causadas.

MODO DE IMPUGNACION DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 0819 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe