Sentencia Civil Nº 672/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1724/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00672/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1724/2012

Autos nº: 105/2012

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Majadahonda

Apelante: DON Eutimio

Procurador: DOÑA MARIA DEL CORAL LORRIO ALONSO

Apelado:DOÑA Maite

Procurador: DOÑA MARIA VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 6 7 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Angel Sanchez Franco

Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a 17 de julio de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio, con el nº 105/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Majadahonda.

De una, como apelante, D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. María del Coral Lorrio Alonso.

Y de otra, como apelado, Dª. Maite , representada por la Procuradora Dª. María Victoria Hernandez Claverie.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de junio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Maite representada por el Procurador D. Esteban Muñoz Nieto contra D. Eutimio , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los restantes efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.La guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio se ejercerá por la madre y la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores.

2.Los hijos y la madre continuarán en el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de las Rozas.

3.Se reconoce al padre el derecho de visitar a los hijos menores, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los siguientes términos:

-Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta las 20.00 horas del domingo entregándolos en el domicilio familiar.

-La tarde de los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas entregándolos en el domicilio.

-Mitad de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano debiendo elegir el padre los años pares, y la madre los impares.

4.Se fija como pensión alimenticia a favor de los hijos, la cantidad de 500 euros mensuales para los dos hijos, que deberá ser satisfecha por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a este efecto señale la madre, y actualizándose dicha cantidad anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo o Comunidad Autónoma que lo sustituya.

Igualmente, sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se produzcan a favor de sus hijos, tales como actividades extraescolares, operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, gastos académicos, viajes y otros, previa notificación del hecho que lo motiva y el importe del mismo, para su aprobación por el Juzgado de no ser aceptado voluntariamente por la contraparte.

5.El padre contribuirá con el 50% de la hipoteca de la vivienda familiar y de los demás gastos inherentes a la propiedad, tales como IBI y seguro de la vivienda.

6.No procede formular expreso pronunciamiento en cuanto a costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eutimio al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 8 de julio de 2013, se señaló el día 16 de julio de 2013, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número 8 de Majadahonda en fecha 18 de junio de 2012 , en la cual se acordó el divorcio entre las partes con las medidas que se exponen en la parte dispositiva de esta resolución.

SEGUNDO.- Por la representación del Sr. Eutimio se interpuso recurso de apelación en relación a la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre y el uso del domicilio familiar toda vez que ambos están aptos e implicados y compatibles para ejercerla, nunca se partió en el proceso de mediación de la custodia materna tienen un horario compatible y ha hecho una perpetuación de la desigualdad y la discriminación a favor de la mujer, igualmente se manifestó que no procedía la custodia compartida y en ningún momento se ha hecho mención de la hija menor para ello. Igualmente se condena a una cuantía de 500 euros para los hijos, estimando un gasto de 1000 euros mensuales siendo el período escolar de nueve meses, haciéndose manifestaciones respecto a los gastos y estos en el domicilio conyugal y el que tiene a su favor la guarda y custodia no debe de ser imputado en ello, siendo los gastos de uso cargas familiares y no deben ser imputados al que no tiene aprovechamiento y supone un gasto en este niño de 407 euros.

Igualmente la sentencia cifra los ingresos del recurrente en 2000 euros, erróneamente dado que la prueba documental son 1.916,25 euros y los de la contraria 2.565 euros cuando además el régimen es de absoluta separación de bienes, por tanto ganando este menos deben de abonar 232 euros la esposa y 175 euros el esposo, por tanto sería justo la cantidad de 175 euros para cada uno de los hijos a razón de 350 euros para los dos.

De igual modo se condena al 50% de todos los gastos y cargas en concreto la hipoteca y gastos de la propiedad, seguro de la vivienda y el régimen es de separación de bienes y han pactado y la contribución era proporcional a las rentas, ingresos netos y por tanto habrá de contribuir a un 25,29% menos que el recurrente, solicitando la guarda y custodia de los hijos para este, y la vivienda familiar, la cantidad de 232 euros para cada uno de ellos.

Subsidiariamente pide la custodia compartida y el uso por periodos alternos de tres meses a cada uno.

Y en el caso de que mantuviese la guarda y custodia a favor de la progenitora se atribuye a una reducción de 350 euros para los hijos y no la de 500 euros. Así como en relación a la carga de matrimonio siga teniendo en cuenta las rentas ingresos de cada uno y por tanto han de ser en un 25,29% menos de la parte recurrente.

TERCERO.- Centrándonos en los anteriores términos del recurso de apelación interpuesto en primer lugar, hay una petición de establecimiento de una guarda y custodia a favor del progenitor masculino o subsidiariamente de una guarda y custodia compartida.

Conforme la anterior petición, la resolución recurrida manifestó que se había establecido en el interés de los menores, y en relación a la petición de custodia compartida, no procedía dada la situación especial del niño que debido a su comportamiento requiere una convivencia estable para seguir una rutina y estabilidad emocional que dificultaría esa opción, dada la situación no queda acreditado que se vaya a dar la cooperación y confianza suficiente entre ambos para que este régimen sea efectivo y beneficioso para los menores.

Igualmente se manifestó la falta de acuerdo entre ambos y se manifestó que en la fase de mediación comenzaron por intentar una custodia materna.

Esta Sala en una reevaluación de la prueba ha constatado que no se produce en la realidad las circunstancias para una guarda y custodia compartida, no se ha apreciado este entendimiento y colaboración absoluta, reconociendo que en el aspecto educacional no había esta armonía y acuerdo, unido a la situación del hijo común y la necesidad de estabilidad, y su situación aun mejorada tiene todavía situaciones difíciles aun de agresividad, y agresión como reconoció en el acto de la vista en el minuto 15.40 de esta, y las desavenencias que existían, en otras situaciones que se manifestaron.

La medida que se ha adoptado por el Juzgado a juicio de esta Sala en una valoración conjunta de las pruebas, es ratificada por entender que es ajustada a derecho siendo en este momento evolutivo de los menores la opción materna como la más beneficiosa para estos.

La atribución del domicilio a los menores ha de efectuarse y ratificarse por ser el interés mas digno de protección, por tanto al ratificarse la guarda a favor de la madre ha de continuarse en los mismos términos de la resolución dictada.

Conforme a los alimentos a los hijos han de ser examinadas desde dos perspectivas una las necesidades de los menores que se encuentran acreditadas y los menores acuden a un colegio publico, (folio 71 y ss) de las actuaciones y son solo gastos de comedor y además de estos los lógicos de unos niños escolarizados de esa edad,alimentación, vestido ,ocio ect..que han de ser valorados estos en atención a los lógicos y necesarios y usuales no otros que obedezcan a consideraciones u opciones individuales que no pueden ser tenidos en cuenta. Y que aunque la escolarización sea de nueve meses hay que hacer un prorrateo en 12 mensualidades de la totalidad de los gastos, los hijos van a vivir en el domicilio familiar y como tal van a utilizar servicios de este como luz,agua, gas, teléfono, comunidad etc., por lo cual tal contribución ha de ser tenida en cuenta y valorada proporcionalmente en su participación efectiva.

Los ingresos del progenitor masculino son los acreditados en las actuaciones (folio 164 a 189 de las actuaciones), y como manifestó en el acto de la vista, no podían superar los 25.000 euros y manifestó que la resolución eran aproximadamente de 2.000 euros sin acreditar mayores cantidades, resulta intrascendente que se manifieste por el recurrente que ello no es cierto porque gana 1916.25 euros y la resolución dice 2.000 euros aproximados, porque ello no es motivo ni de recurso ni es nada erróneo la apreciación aproximada que hace el juzgado, o manifestar que los de la progenitora sean 2500 euros y sean 2565 euros algo inoperante y se hace en la resolución una cantidad aproximada.

Por ello se estableció la cantidad de 250 euros por hijo que es una cantidad absolutamente proporcionada a la situación de ingresos y de necesidades de los menores que esta Sala ratifica por estar ajustada a derecho en su integridad.

En razón del segundo motivo del recurso respecto de las cargas del matrimonio que la resolución efectúa al 50% de estos a cada uno y que el recurrente manifiesta se haga proporcional a los ingresos de estos y por tanto se solicita que el recurrente lo haga en un 25,29% menos en razón de sus ingresos.

En primer lugar y teniendo en cuenta que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia. Y es por esa razón que algunas de las alegaciones vertidas en el presente recurso no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración. Como queda dicho, en nuestro sistema procesal esta rigurosamente vedada la introducción de hechos nuevos en la segunda instancia, por la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, de ahí que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente, que pueda interesar la parte demandada han de ser excepcionados precisamente en aquella fase procesal y en los momentos oportunos para ello, debiendo estarse por ello a la reiteradísima doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de señalar, por ejemplo en la sentencia de 21 de abril de 1992 , que en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, en él 'no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación (en la regulación actual de la apelación en el escrito de formalización), al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Siendo necesario remitir a la parte recurrente a su escrito de demanda y el suplico (folio 20 de las actuaciones vuelta, y el apartado b de esta ), donde se solicitó y no se modificó la demanda, una contribución al 50% de las cargas hipotecaria que grava la vivienda conyugal y derivados de este IBI, derramas extraordinarias, seguro hogar, tasa de basura etc.

CUARTO. - Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. María del Coral Lorrio Alonso, frente a la Sentencia de fecha 18 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Majadahonda , en autos de divorcio, con el nº 105/2012; seguidos contra Dª. Maite , representada por la Procuradora Dª. María Victoria Hernandez Claverie, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y no procediendo hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a