Sentencia Civil Nº 672/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 331/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

0UDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 331/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1303/2011

S E N T E N C I A Nº 672/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 1303/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de DON Artemio , representado por el procurador D. JOSEP GUBERN VIVES y dirigido por la letrada Dña. Mª PILAR MAÑÉ TARRAGO, contra Dña Celia , representada por la procuradora Dña. ISABEL GARCÍA GIMÉNEZ y dirigido por la letrada Dña. NATALIA SANTANDER GRÀCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos los días 10 y 25 de julio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Modificar la sentencia de 24 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Sabadell en los autos de divorcio 1195/05, en los siguientes puntos:

La custodia de los hijos comunes corresponderá a ambos progenitores, lo mismo que la potestad parental.

Las estancias de los menores con sus progenitores se distribuirá por semanas, con intercambio a través del colegio, los viernes por la tarde.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se distribuirán por mitad, con elección del periodo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

Este sistema comenzará a aplicarse a la finalización del periodo vacacional estival ahora vigente, comenzando con el padre, el viernes día 14 de septiembre de 2012, a la salida del colegio.

Durante las estancias con el padre, éste podrá ocupar la vivienda familiar, de la que saldrá la madre, durante los días lectivos en que le corresponda el ejercicio de la guarda, de manera que el padre deberá abandonar dicha vivienda el mismo viernes o último día lectivo, junto con sus hijos, y regresar en cada ocasión en que le corresponda la guarda.

Del propio modo, el padre se abstendrá de ocupar, durante dichas estancias, la habitación que viene utilizando la madre, quien, a su vez, podrá cerrarla con llave, pudiendo el padre ocupar el resto de las dependencias de dicha vivienda.

Esta distribución del uso de la vivienda se extinguirá, lo mismo que el uso atribuido inicialmente a la madre, en el momento en que las partes hagan efectiva la división de la cosa común a través del procedimiento oportuno.

Cada progenitor se hará cargo de las necesidades de los menores en los periodos en que esté con él, tanto de alimentación como vestido y cualquier otro similar.

Para cubrir los demás gastos de las menores, escolares, extraescolares, material escolar, excursiones y similares (el coste del comedor escolar será abonado por aquel progenitor que lo utilice), los progenitores ingresarán en una cuenta en la que los menores figuren como titulares y los progenitores como personas autorizadas, la cantidad necesaria teniendo en cuenta que los gastos de los menores serán sufragados por mitad.

Los gastos extraordinarios, comprensivos éstos de los de carácter necesario e imprevisible, se satisfarán por ambos progenitores por mitad.'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es la siguiente: ' Acuerdo rectificar la sentencia de 10 de julio de 2012 en el siguiente sentido: La atribución del uso del domicilio familiar al padre pro razón de la custodia, y por los periodos de tiempo que dure ésta, se extenderá a todos los días en que dure la citada custodia, siempre que los días no lectivos que comprenda no excedan de dos. Es decir, durante el periodo lectivo ordinario, se extenderá de viernes a viernes, y se excluyen los periodos de vacaciones escolares, puentes y festivos, durante los cuales no se atribuye al padre el uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso de apelación por la madre, Sra. Celia , demandada en la instancia. Mediante su recurso y con una distinta valoración de la prueba combate los pronunciamientos relativos la guarda y custodia, la atribución del domicilio familiar y la pensión de alimentos establecida para los hijos comunes menores de edad. En el suplico de su escrito de recurso solicita se mantenga el modelo de guarda establecido en la sentencia de divorcio y subsidiariamente: a) una guarda y custodia compartida semanal con estancias intersemanales de los hijos con la madre de dos tardes en periodo lectivo hasta las 20:30, b) se estipule una pensión alimenticia que deberá ingresarse en una cuenta a nombre de ambos progenitores y que se incrementará anualmente con las variaciones que experimente el IPC de Catalunya, pensión que habrá de ser proporcional a los ingresos y poder adquisitivo de cada uno de los progenitores, por lo que la madre abonará 200 euros mensuales y el padre 300 euros mensuales y c) se atribuya el uso de la vivienda familiar a la madre tal y como se acordó en la sentencia de divorcio. De otorgarse una guarda alterna por semanas el padre deberá procurarse una vivienda en Sabadell, cerca del domicilio familiar.

El actor y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y solicitan la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La primera cuestión objeto de controversia en esta alzada es la conveniencia de la modificación del modelo de guarda que la sentencia establece. Razona la resolución recurrida de forma extensa que, en este caso, concurren los criterios legales aplicables para valorar el sistema de guarda conforme a lo previsto en el artículo 233-10 del Código Civil de Catalunya y, tras valorar todas las circunstancias del caso, acuerda un sistema de guarda compartida semanal porque considera que es el que mejor tutela el interés de los hijos comunes.

La recurrente muestra su disconformidad con la guarda compartida que la sentencia establece y afirma que la resolución apelada ha supuesto un 'descalabro para la familia'. Subraya que los hijos no querían cambios, insiste ahora que no ha habido cambio de circunstancias y añade que no ha resultado acreditado que la guarda materna vigente desde la ruptura y hasta el dictado de la sentencia de modificación fuera perjudicial para los hijos. Pone también de manifiesto que el Sr. Artemio ha aprovechado su situación de desempleo voluntario para instar la modificación aunque luego ya en el momento de la vista se encontraba trabajando y, tras indicar que la madre siempre se ha ocupado de sus hijos sin delegar en la abuela, que existe mala relación entre ambos padres y cuestionar el informe pericial presentado por la adversa, concluye indicando que el cambio legislativo no justifica 'per se' la modificación del sistema de guarda y peticiona se retorne a la guarda materna que la sentencia de divorcio había establecido.

En primer lugar debe ser indicado que la Disposición transitoria tercera punto tercero del libro II del Código Civil de Catalunya contempla para casos como el que nos ocupa la posibilidad de revisión a petición de parte de las medidas adoptadas en relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales establecido al amparo de la legislación anterior, de acuerdo con lo establecido en los artículos 233-10 y 233-11 CCC. La citada disposición indica que el cauce procesal para procurar la revisión es el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas del artículo 775 LEC .

Ciertamente como sostiene la recurrente la mera invocación del cambio de ley, favorecedora de las fórmulas de coparentalidad, de la vigencia del artículo 233.10-2 y del 'ejercicio conjunto' de la responsabilidad parental no permiten 'per se' la modificación de la medida.

Debe ser recordado ahora que, como el TSJC subraya en sentencia de 20 de diciembre de 2010 (Ponente. Sr. Valls Gombau) a propósito de la guarda compartida, el modelo de guarda preferente es o será aquel que mejor tutela el interés del menor.

En este sentido y para que proceda su modificación es preciso que, tras efectuarse una ponderación entre el modelo de guarda vigente y el pretendido, se constate que este supone un beneficio para los hijos menores en relación con el 'status quo' existente con anterioridad. Así lo ha indicado esta sala entre otras en sentencia de 15 de septiembre de 2011 . La constatación de que el sistema de guarda vigente no tutela suficientemente el interés de los menores constituye en si mismo un cambio sustancial aunque las restantes circunstancias no hayan variado. Poco importa que la fijación del régimen anterior fuera de mutuo acuerdo o contenciosa y el tiempo transcurrido desde su establecimiento. Este tribunal estima que así lo impone el criterio prevalente del interés del menor.

Una renovada valoración probatoria al socaire de la previsión legal vigente y desde las consideraciones expuestas lleva a este tribunal a determinar que en el presente supuesto concurren los requisitos que contempla el artículo 233-11 CCC para establecer la guarda y custodia compartida de los hijos comunes. La sala comparte las extensas valoraciones efectuadas sobre esta materia en la sentencia apelada a las que poco cabe añadir. Solo precisar abundando en la ya razonado en la sentencia recurrida y dando respuesta al recurso que se examina que:

De entrada las habilidades parentales del progenitor paterno y su aptitud para asumir su responsabilidad parental no son cuestionadas por la recurrente. Tampoco su capacidad o disposición para cooperar con la madre en todos los asuntos que afectan a los hijos y a fin de garantizar la máxima estabilidad de éstos.

En segundo lugar se ha podido constatar y así lo expresa la sentencia apelada y lo reitera el Ministerio Fiscal en su informe que la voluntad del hijo mayor, Iván , es la de permanecer más tiempo con su padre. Este extremo ha sido admitido incluso por la madre durante su declaración. La vinculación afectiva entre los hijos y con cada uno de los progenitores deriva pues de la propia declaración de ambos progenitores y de los hijos. Estos han sido explorados en esta alzada cuando ya han transcurrido dos años desde el dictado de la sentencia apelada y ambos han manifestado encontrarse bien repartiendo su tiempo semanalmente con ambos progenitores, con la salvedad de hacerlo en el mismo domicilio. Reprocha también la recurrente la parcialidad del informe técnico emitido por la psicóloga Sra. Rosario . Sobre este particular baste decir que las valoraciones contenidas en el citado informe, no vinculantes para el juzgador, han sido valoradas en la sentencia apelada conforme a la sana crítica y en conjunción con el restante material probatorio obrante en autos ( artículo 348 LEC ).

Por último y en cuanto a la disponibilidad, actividad y horarios del padre y, como expresa la sentencia apelada, la actividad laboral paterna, como jefe de comerciales, le permite contar con espacios de tiempo de calidad para poder atender de forma razonablemente adecuada a los hijos comunes. Así se acredita documentalmente mediante certificado de la nueva empresa (folio 258).

En definitiva una renovada valoración del acervo probatorio pone de manifiesto que no existen en autos pruebas concretas que determinen, en interés de los dos hijos comunes, la necesidad de proceder a un cambio en el modelo de guarda. La sentencia apelada efectúa una ponderación conjunta de las circunstancias concurrentes y de los criterios legales expresados en el artículo 233.11 del Código Civil de Catalunya (CCC), lo que determina en conclusión que la forma de ejercer la guarda que establece la sentencia apelada atiende al carácter conjunto de la responsabilidad parental, de acuerdo con los artículos 233-8-1, 233-10 y 233-11 CCC y respeta y protege el superior interés del hijo común, principio que debe ser atendido de forma prioritaria por lo que el primer motivo de recurso debe ser rechazado. Correlativamente también deben ser desestimados todos los motivos directamente vinculados en el escrito de recurso al establecimiento de la guarda materna.

Por último debe examinarse si procede establecer un régimen de visitas para la madre de dos días intersemanales hasta las 20:30 h. Dado que el padre en el acto de la vista ha manifestado expresamente admitirlas procede establecer, en defecto de acuerdo un día intersemanal, lo miércoles, con el progenitor no guardador desde la salida del centro escolar y hasta las 20 h.

TERCERO.-Cuestión distinta es la relativa al núcleo de convivencia y forma de desarrollo de la guarda compartida que ha sido establecida en la sentencia apelada posteriormente integrada por el auto aclaratorio de fecha 25 de julio de 2012 y que viene a acoger la petición principal formulada en la demanda deducida por el Sr. Artemio .

El epígrafe que encabeza el artículo 233-20 CCC y la Sección cuarta en la que se incardina ' atribución o distribución del uso de la vivienda familiar', permiten solicitar a uno de los cónyuges y al amparo del precepto citado la distribución del uso sin embargo esta previsión legal sólo se contiene de forma expresa en el artículo 233-20.1 CCC para el caso de acuerdo. La fórmula de la atribución temporal de la vivienda familiar con alternancia de los progenitores en su uso y para el caso de custodia compartida adoptada como medida definitiva en supuestos contenciosos aunque no viene expresamente prohibida por la ley se ha demostrado, en la práctica, una fuente segura de conflictos que compromete y dificulta el desarrollo adecuado de las funciones de guarda y en consecuencia no protege suficientemente el interés de los hijos comunes menores de edad.

El TSJC en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2008 la ha rechazado por ser una incomodidad para todos, amén de una fuente segura de conflictos que casa mal con la institución de la guarda y custodia compartida.

En este caso,el reparto o distribución semanal de la vivienda familiar de forma definitiva por ambos progenitores que la sentencia acuerda comporta una clara confusión o fusión de espacios convivenciales e impone a ambos progenitores como premisa para el desarrollo de la guarda compartida la obligación de compartir por turnos el mismo espacio. Estamos ante una fórmula,que cuando no es querida por ambos progenitores, perturba el desarrollo de la guarda y compromete la estabilidad de los hijos. Consecuentemente no puede ser confirmada en esta alzada porque es contraria al interés de los hijos comunes menores de edad. Además y como ya se ha dicho la hija Natalia ha expresado la incomodidad que está resultando para todos el reparto temporal de la vivienda (artículo 211-6 CCC).

La vivienda familiar sita en Sabadell C/ DIRECCION000 NUM000 puerta DIRECCION001 es propiedad por mitades indivisas de ambos litigantes, así como las dos plazas de parking anexas cuyo uso han repartido. Conforme a lo dispuesto en el artículo 230-20.3 a) CCC la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar debe realizarse a favor del cónyuge más necesitado de protección.

En este caso además en el escrito de demanda el Sr. Artemio aceptó subsidiariamente la atribución a la esposa cuando indicó que, de no estimarse pertinente este sistema, ' (....) buscaría una residencia alternativa en Sabadell, trasladándose a un piso de alquiler en dicha localidad para pasar la semana que le corresponda estar con los niños'. Esta petición se mantiene en el escrito de oposición al recurso.

Se estima en este concreto punto el recurso y se acuerda atribuir el domicilio familiar a la madre conforme a la previsión legal y hasta que cese la guarda de los hijos. A partir de la fecha de la presente resolución deberá cesar la alternancia de la vivienda familiar. La madre permanecerá con los hijos en la citada vivienda y la guarda compartida se hará efectiva a partir del momento que el padre acredite en ejecución de sentencia disponer de vivienda adecuada en Sabadell. Hasta que ello se verifique regirá lo dispuesto en la sentencia de divorcio respecto al régimen de visitas paterno-filial.

CUARTO- Por último denuncia la recurrente que el trasfondo de la cuestión es la exención del pago de pensión de alimentos de los hijos. Cuestiona además la madre la previsión que la sentencia efectúa en cuanto a la pensión de alimentos para los hijos comunes, suprimiendo la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio. La recurrente no vincula su petición de alimentos al mantenimiento de la guarda materna exclusivamente sino que realiza una propuesta concreta para el caso de mantenerse la guarda compartida y propone una aportación mensual paterna de 300 euros a la cuenta común frente a 200 euros mensuales por su parte.

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 'la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios. ( SSTSJC de 5 de septiembre de 2008 , 3 de marzo de 2010 ).

Asímismo y conforme a lo dispuesto en el artículo 233-10 CCC la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes , si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. El artículo 237-1 CCC determina que 'se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos de formación si esta es menor (....)'. Según dispone el artículo 237-7.1 CCC' Los cónyuges vienen ambos obligados a prestar alimentos a los hijos y su obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades. Solo excepcionalmente la autoridad judicial puede imponer la prestación completa a uno de los obligados durante el tiempo que sea preciso. Esta persona puede reclamar a cada una de las demás personas obligadas la parte que le corresponde con los intereses legales'.

Por último y según establece el artículo 233-20.7 CCC, 'la atribución del uso de la vivienda familiar, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge'.

En este caso concreto la capacidad económica de las partes al tiempo del divorcio era claramente desigual, siendo superior la del Sr. Artemio . Igual ocurre al tiempo de la modificación por lo que a continuación se expondrá:

Indica la sentencia de divorcio de fecha 24 de febrero de 2006 que la madre trabajaba como oficial de primera en Winterthur con percibo de 1500 euros mensuales y el padre como comercial tenía ingresos superiores así como vehículo de empresa, móvil y dietas de 12 euros diarios. Con estos datos, en aquella resolución se fijó una pensión de alimentos de 330 euros mensuales para cada uno de los dos hijos con cargo al Sr. Artemio .

El Sr. Artemio en su escrito de demanda modificativa asegura que al tiempo del divorcio tenía unos ingresos de 3.916,66 euros mensuales cuando, según recoge la sentencia de divorcio, el Sr. Artemio en aquel momento afirmaba ingresar solo 1300 euros al mes y percibir incentivos inciertos y que habían sido minorados por la empresa en un 40%.

El Sr. Artemio causó baja en la empresa AXA SEGUROS WINTERTHUR en marzo de 2011, cuatro meses antes de la presentación de la demanda de modificación. En esa fecha y según la certificación remitida por la aseguradora el Sr. Artemio percibió en concepto de indemnización y finiquito 109.089,98 euros (folios 251 y 252). El Sr. Artemio trabaja desde marzo de 2012 en la empresa Correduría del Vallès SL como colaborador y responsable comercial (folio 258). Sus ingresos por razón de su actividad profesional son de unos 2.000 euros mensuales por catorce pagas, según las tres primeras nóminas que acompaña. Se aporta el contrato pero no las cláusulas adicionales. En el acto de la vista el Sr. Artemio admite que hay previsión de incentivos que, indica, todavía no ha percibido y añade que la empresa le ha puesto a su disposición un vehículo lo que debe considerarse una retribución en especie.

El Sr. Artemio es cotitular en un porcentaje del 40 % y desde diciembre de 2006, de la vivienda sita en Barcelona en la que ha residido con su pareja y el hijo de ésta. Esta vivienda la adquirió inicialmente su actual pareja con posterioridad a su ruptura matrimonial y por la que el Sr. Artemio atiende una carga hipotecaria de 311,20 euros al mes. (folio 71). Consta también documentado que atiende un préstamo personal -para la adquisición de un vehículo según afirma el Sr. Artemio - y de importe total 486 euros mensuales ( folio 116). Sobre este se ignora cuando fue concertado. Tras el divorcio adquirió también una motocicleta.

Ambos tienen la vivienda familiar de titularidad conjunta por la que deben atender la cuota hipotecaria de 106 euros mensuales. La Sra. Celia tiene como ya se ha dicho atribuido el derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta en la que hasta la fecha ha residido la semana de guarda y haciéndolo las restantes en el domicilio de su hermano o de su madre.

Al tiempo de la demanda de modificación la Sra. Celia trabajaba como auxiliar administrativa en la empresa AXA SEGUROS WINTERTHUR - con antigüedad desde 1990- con idéntica categoría profesional, con un líquido a percibir de poco más de 2000 euros mensuales según nóminas aportadas. Durante el año 2011 la retribución mensual ronda los 2300 euros (líquido a percibir) (folios 212 a 235). Es cotitular al 50% de un apartamento en Calonge que, según indica, tiene a la venta y a donde van a pasar los fines de semana.

No ha justificado de forma cumplida el Sr. Artemio el destino de la indemnización percibida en marzo de 2011. Resulta insuficiente como justificación la alegación de que fue empleada para atender sus gastos durante el periodo de duración del desempleo dado que en aquel momento percibía 1.289 euros mensuales de prestación y residía en una vivienda de propiedad con su pareja con la que comparte gastos y el hijo de ésta. No puede desconocerse además que su categoría profesional es superior a la de la Sra. Celia . El Sr. Artemio se autodenomina 'ejecutivo comercial'. En el acto de la vista reconoce que es jefe comercial y que tiene a 8 personas a su cargo. En adición a ello se advierte que su trayectoria profesional indica que su vida laboral ha sido estable. Durante su situación de desempleo ha indicado el apelado en el acto de la vista que recibió 12 ofertas de trabajo. Además sus perspectivas profesionales como colaborador en la sociedad limitada en la que trabaja en la actualidad son claramente mejores que las de la Sra. Celia atendidas las capacidades y categorías profesionales respectivas.

Con estos datos conviene recordar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 233-7 CCC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por todo lo expuesto el Sr. Artemio tiene una capacidad económica superior a la de la Sra. Celia .

De otra parte, y como la sentencia apelada consigna, las necesidades alimenticias de los menores descritas en el artículo 237-1 CCC que deben ser cubiertas y atendidas son las propias de su edad. En la actualidad asisten a un colegio concertado en Sabadell, cercano al domicilio familiar y tienen los gastos propios de ropa, calzado, comida, higiene, transporte, seguro médico, libros de texto y demás material escolar.

Con estos datos debe resolverse que durante el desarrollo de la guarda de los hijos cada progenitor asumirá aquellos gastos de los hijos consistentes en la alimentación y sustento en sentido estricto de los hijos. La desigual capacidad económica entre los progenitores lleva a este tribunal a acoger la propuesta concreta que efectúa la recurrente para el caso de mantenerse la guarda compartida y consistente en una aportación mensual paterna de 300 euros a la cuenta común frente a 200 euros mensuales por su parte para atender los restantes gastos antes definidos y comprendidos en la pensión de alimentos. Las aportaciones deberán revisarse y actualizarse al finalizar cada curso escolar con arreglo a las previsiones del siguiente.

Al margen de los gastos ordinarios que conforman el concepto de alimentos deberán afrontarse también otros gastos que la sentencia apelada no define de forma completa lo que va a realizarse en esta resolución en interés de los menores y para mayor seguridad de las partes.

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores de edad, el concepto de gastos extraordinarios que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar, conforme al criterio expresado por este tribunal en otras resoluciones, entre otras la de 21 de octubre de 2010, que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares como en este caso el francés y el básquet (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial

QUINTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental, ( artículo 398-2º L.E.C .).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Celia contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2012 , y aclarada por auto de 25 de julio del mismo año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell en sede de procedimiento de modificación de medidas 1303/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Atribuir el derecho de uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 puerta DIRECCION001 , a la madre hasta que cese la guarda. La madre permanecerá con los hijos en la citada vivienda y la guarda compartida se hará efectiva a partir del momento que el padre acredite en ejecución de sentencia disponer de vivienda adecuada en los términos expuestos en el fundamento precedente. Hasta que ello se verifique regirá lo dispuesto en la sentencia de divorcio respecto al régimen de visitas paterno-filial.

2º.- Durante el desarrollo de la guarda compartida semanal y en defecto de acuerdo entre los progenitores, la madre y el padre podrán disfrutar de la compañía de los hijos una tarde intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20 h en que deberán retornarlos al domicilio paterno/materno, respectivamente. En defecto de acuerdo, el día intersemanal en periodo lectivo será los miércoles.

3º.- Durante el desarrollo de la guarda semanal de los hijos cada progenitor asumirá aquellos gastos de los hijos consistentes en la alimentación y sustento en sentido estricto de éstos. Con cargo a la cuenta común se atenderán los restantes gastos antes definidos con una aportación mensual paterna de 300 euros a la cuenta común frente a 200 euros mensuales por parte de la madre. Las aportaciones deberán revisarse y actualizarse al finalizar cada curso escolar con arreglo a las previsiones del siguiente.

Al margen de los gastos ordinarios que conforman el concepto de alimentos deberán afrontarse también los gastos extraordinarios entendidos como aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor de su devengo e importe y deberán costearse por mitad. Los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con lo expresado permanecerán invariables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.