Sentencia Civil Nº 672/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 237/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

D./Dª. TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de noviembre de 2014.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 237/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 429/2013) seguidos a instancia de DON Benedicto , parte apelante/impugnada, representado en esta alzada por la Procuradora D ª M ª Dolores Apolinario Hidalgo y asistida por el Letrado Don Juan D. Guerra Guerra, contra D ª Eugenia , parte apelada/impugnante, representada por la Procuradora D ª Sandra Cárdenes Hormiga y asistida por la letrada D ª M ª Antonia Crespo Elipe, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que debo estimar y estimo la demanda sobre modificación de medidas establecidas en la sentencia, de fecha 14 de abril de 2004, dictada por este Juzgado en los autos de divorcio nº 70/2004, e instada por D. Benedicto , contra Dª. Eugenia ; en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo los siguientes extremos:

1º) El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo Benedicto , la cantidad total de 300 euros al mes, que será ingresada y actualizada en los mismos términos establecidos en la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado por la sentencia indicada.

2º) Mantener la pensión de alimentos que el padre abonará a favor del hijo Evaristo en la cantidad de 419,50 euros al mes, que será ingresada y actualizada en los mismos términos establecidos en la estipulación cuarta del convenio regulador aprobado por la sentencia indicada.

3º) Respecto a las demás medidas, estése al contenido de la meritada resolución.

Y, todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 4 de noviembre del 2013 , se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnanción de la sentencia, alegando cuanto tuvo por conveniente. Oponiéndose el apelante principal a la impugnación de la sentencia fomulada por la parte contraria, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas rebaja la pensión que debe abonar el actor por los alimentos del hijo común mayor de edad Benedicto a la cantidad de 300 euros al mes, manteniendo la pensión a abonar por el otro hijo común todavía menor de edad Evaristo , en la cantidad actualizada de 419,50 euros al mes y para dicha rebaja la Juez a quo parte básicamente de que el hijo Benedicto había dejado de cursar sus estudios en el centro privado Heidelbrg , pasando a cursar sus estudios en el centro público de la Universidad de Las Palmas, aumentando el salario del actor y frente a dicha sentencia se alzan ambas partes , cuestionándose tanto en el recurso de apelación formulado por Don Benedicto como en la impugnación de la sentencia realizada por D ª Eugenia , la valoración de la prueba, pretendiendo el primero en su recurso que la pensión del hijo común Primitivo se fije en 245 euros mensuales en vez de en los 300 euros fijados en la sentencia apelada, e interesando la impugnante que la pensión del hijo Primitivo se mantenga en la misma cantidad que para el hijo Evaristo , a saber 419?50 euros tras la última actualización.

SEGUNDO. -- Sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC , que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Del propio modo y como ya fijado esta Sala en anteriores resoluciones como en la Sentencia de fecha 18 de diciembre del 2013, recaída en el rollo de apelación 199/2013 , 'obvio es que a pesar de la separación o divorcio de los padres subsiste respecto de los hijos la obligación de satisfacer alimentos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial en manera alguna hace perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los artículos 143 , 144 y 145 del Código Civil , implica el derecho del hijo a recibir alimentos de los padres y la correlativa obligación a éstos a prestarlos. Y, como también ha advertido este Tribunal en reiteradas resoluciones, el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no es por sí solo suficiente para extinguir o modificar la pensión alimenticia en su día fijada; los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 en relación con los arts. 142ss del Código Civil .

Ahora bien, el deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad -dado que en este caso la obligación derivada de la patria potestad ya no se mantiene- se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' ( art.143 C.C ) que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y, de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación.

El derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, ex art. 93 C.Civil y con independencia del derecho autónomo de alimentos del art. 142 C.Civil , queda además supeditado a los requisitos que la propia ley establece: que el hijo conviva en el domicilio familiar y que carezca de ingresos propios con los que atender a sus necesidades. A su vez, la necesidad debe provenir de causa inimputable al alimentista descendiente del obligado (art. 152), siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios pues lo contrario supondría favorecer una conducta pasiva de lucha por la vida ( STS de 1-3-2001 y 5-11-2008 , Ssts AP Tenerife de 26-7-2012, AP Soria de 5-12-12 -, AP Salamanca de 5-12-12 , AP Las Palmas de 1 y 8-2-2013 , entre otras muchas) '

TERCERO. - Partiendo de los parámetros expuestos en el anterior fundamento jurídico y no discutiéndose en autos que el hijo común Primitivo , aunque mayor de edad debe seguir siendo merecedor de pensión alimenticia al continuar dependiendo económicamente de sus progenitores, pues sigue viviendo con su madre y continua con su formación académica, ahora en la Universidad de Las Palmas, esta Sala, examinada toda la prueba obrante en autos, considera que debe desestimarse tanto el recurso de apelación directo formulado por el actor inicial como la impugnación de la sentencia realizada por la parte demandada, pues más allá del esfuerzo que realizan ambas partes al objeto de justificar sus recursos con mención a los ingresos de ambos litigantes, la capacidad de ahorro de los mismos, normas de paridad y reglas de tres, con mención incluso a las tablas sobre pensiones del Consejo General del Poder Judicial, por definición orientativas y no vinculantes, pues ha de descenderse a cada caso concreto y dejando al margen repoches personales que no vienen al caso para resolver sendos recursos, no ha de olvidarse que en el supuesto enjuiciado estamos en un procedimiento de modificación de medidas en el que se trata de modificar una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo y ha de recordarse que los requisitos generales para modificar previas medidas de familia acordadas judicialmente expuestas en el anterior fundamento jurídico (alteración sutancial y permanente de circunstancias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sino previstas), se refuerzan aún mas cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la sentencia de divorcio, pues ha de partirse que el pacto fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de precisar todas las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones.

Pues bien, la pensión del hijo común Primitivo pactada inicialmente debe modificarse en la cantidad fijada en sentencia al haberse reducido los gastos por estudio de dicho hijo, toda vez que al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio en el año 2004, dicho hijo asistía al centro privado Heidelberg y en contra de lo que sostiene el apelante en el recurso de apelación, sí que hay que tener en cuenta para determinar si se ha producido un cambio sustancal de circunstancias y al objeto de poder realizar la comparación, tanto los ingresos por trabajo del padre, inferiores a los actuale, como los gastos del curso académico 2003/2004 del hijo común Primitivo , fecha del dictado de la sentencia que se trata de modificar en el que se abonaban por el hijo Casiqno en torno a 2. 900 anuales por el colegio privado al que asistía, pactándose entonces en el convenio regulador de divorcio una pensión para los dos hijos en la suma 750 euros, reducida a 253 euros en el mes de agosto, pensión en la que se pactó cláusula de estabilización y en la que precisamente por su vocación de permanencia era perfectamente previsible el avance de edad de los hijos con cambio de sus necesidades como ocio, alimentación o su derecho de habitación, no siendo en cambio previsible que el hijo se matriculara en una universidad pública que ha motivado que en el curso académico 2012/2013 en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria el coste anual del hijo ha pasado a ser de 59,14 euros, en concepto de matrícula, incluídas tasas administrativas. Ello así y por mucho que en el convenio regulador también se aprobara una cláusula extensiva de gastos extraordinarios, no parece ni excesiva ni escasa la pensión alimenticia a abonar por el padre de 300 euros mensuales para el hijo Primitivo atendidos sus gastos medios alimenticios, incluidos los de transporte sin descender el detalle de los recursos y los ingresos netos mensuales del padre que se han visto aumentados en relación al dictado de la sentencia de divorcio pues si en el año 2004 declaró unos ingresos brutos anuales de 32.167 euros, en el año 2012 declaró unos ingresos brutos anuales de 52.856,63, aportando nóminas del año 2013 de unos de unos 2.300 euros netos sin pagas extraordinarias por su trabajo en el departamento de Análisis Económico Aplicado de la ULPGC., siendo el principal gasto de ambas partes las cuotas hipotecarias que abonan por sus respectivas viviendas, gasto que era perfectamente previsible al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio al pactarse la venta de la vivienda familiar.

En definitiva procede desestimar tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia al haberse acreditado un cambio sustancial de circunstancias que justifica la rebaja a 300 euros de la pensión alimenticia que el padre abona por los alimentos del hijo común Primitivo .

CUARTO .- No ha lugar a imponer las costas de esta Sala por la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benedicto como la impugnanción de la sentencia formulada por la representación procesal de D ª Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Las Palmas de fecha 4 de noviembre del 2013 en los autos de Juicio de modificación de medidas 429/2013 y todo ello sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico