Sentencia Civil Nº 672/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 83/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
e-mail: 480492004@aju.ej-gv.es
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-13/005797
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2013/0005797
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 83/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 440/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Adriana
Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA GOMEZ MARTIN
Abogado/a / Abokatua: JUAN POIRIER BENITO DEL VALLE
Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Jesús y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: TERESA CASANUEVA BEGOÑA
S E N T E N C I A Nº 672/2015
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de diciembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso LEC 2000
440/2013 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo , a instancia de D. Adriana ,apelante,
representada por la Procuradora D.ª CRISTINA GÓMEZ MARTÍN y defendida por el Letrado D. JUAN POIRIER
BENITO DEL VALLE, contra D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora D.ª MARÍA ROSARIO
MARTÍNEZ GONZÁLEZ y defendido por la Letrado D.ª TERESA CASANUEVA BEGOÑA. Con la intervención

del MINISTERIO FISCAL , se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia dictada por la mencionada UPAD, de fecha 5 de mayo de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia de instancia de fecha 5 de mayo de 2014 es de tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Smith Apalategui, en nombre y representación de Doña Guillerma , contra Don Emilio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Germán Ors Simón, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Doña Guillerma y Don Emilio . Además, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Por último, se adoptan como medidas definitivas las siguientes: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre Doña Guillerma , manteniendo y compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sita en DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Gatika (Bizkaia) a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan, hasta que se venda.

Se establece un régimen de visitas a favor del padre Sr. Emilio : Respecto de la hija Crescencia : La menor permanecerá junto con su padre los martes y jueves desde la salida del centro escolar, donde será recogida por el padre, hasta las 20:00 horas que se restituida al domicilio materno.

La menor permanecerá junto con su padre fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, donde será recogida por su padre, hasta las 20:00 horas del domingo, que será restituida al domicilio materno.

Los puentes escolares de la menor los pasará con el progenitor al que corresponda el fin de semana en que coincida dicho puente.

Las comunicaciones por teléfono, postal u otro medio similar entre el padre e Crescencia serán libres siempre que no interfieran en sus actividades escolares u horario de descanso.

El régimen de visitas quedará en suspenso durante el periodo vacacional.

Las vacaciones se repartirán por mitad entre los progenitores, del modo siguiente: Las vacaciones estivales se dividirán en seis periodos: desde el final del periodo lectivo hasta el 30 de junio inclusive-, del 1 al 16 de julio, del 17 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto, del 16 al 31 de agosto, y del 1 de septiembre hasta el comienzo del siguiente periodo lectivo. Dichos periodos se repartirán entre los progenitores de manera que la madre disfrute en los años pares de la compañía de su hija los periodos 1º, 3º y 5º y el padre de los periodos 2º, 4º y 6º. En los años impares será el padre quien disfrute de los periodos 1º, 3º y 5º y la madre de los periodos 2º, 4º y 6º. En cuanto a las vacaciones de navidad: se dividirán en dos mitades, la primera desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas, y la segunda desde ese día y hora hasta las 18:00 horas del día 6 de enero. En los años pares a la madre le corresponderá la primera mitad y al padre la segunda. Y en los años impares al padre la primera mitad y a la madre la segunda. En lo relativo a las vacaciones de Semana Santa: la hija permanecerán por mitades desde la salida del centro educativo el último día lectivo hasta las 18:00 horas del fin de la primera mitad. En los años pares a la madre le corresponderá la primera mitad y al padre la segunda. Y en los años impares al padre la primera mitad y a la madre la segunda. Durante estos y los demás periodos de vacacionales quedará en suspenso el sistema de visitas pactado. Si existieran otras vacaciones no previstas se disfrutaran equitativamente y por mitad.

Respecto al hijo Juan Ignacio : Se deja al previo consenso entre padre e hijo las comunicaciones y visitas, incluidos los periodos vacacionales. Y se recomienda la intervención de profesionales con el objeto de normalizar la relación entre padre e hijo.

Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre de 1.000 euros al mes.

La pensión se ingresará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Consta de 12 mensualidades y se actualizara anualmente conforme al IPC o índice equivalente. Los gastos extraordinarios se sufragaran por mitad. Se consideraran gastos extraordinarios: los gastos sanitarios como la asistencia médica no cubierta por el sistema público de salud o mutua médica contratada, el tratamiento de ortodoncia y la asistencia al logopeda o psicólogo. Y todos aquellos que no se puedan preverse en este momento, atendiendo siempre a criterios de necesidad y al concepto del gasto.

La cuota hipotecaria se abonar por ambos cónyuges al 50%.

En cuanto a los demás gastos, la Sra. Guillerma abonara los gastos propios del uso de la vivienda, suministros o consumos (agua, luz, gas, electricidad, cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, entre otros), habiéndose computado la cuantía correspondiente a los hijos dentro de pensión de alimentos; debiendo abonarse por mitad entre los cónyuges los inherentes a la propiedad (seguros, IBI y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios).

Se disuelve el régimen económico matrimonial.

No procede condena en costas.'

SEGUNDO. -Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por Adriana se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 83/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala con la asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución.



CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Pedro Jesús y Dª Adriana y establece determinadas medidas reguladoras de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza la demandante reconvenida que postula la revocación de los pronunciamientos referentes a los alimentos de los hijos comunes, que solicita se fije en cientos (550) euros para cada hijo y a la pensión compensatoria, que interesa se establezca en mil quinientos (1500) euros mensuales, actualizable conforme al IPC con duración de cinco años. En el recurso también solicita autorización para el cambio de domicilio, petición de la que ha desistido en la vista.



SEGUNDO. - En apoyo de la pretensión de la elevación de la pensión alimenticia que establece la resolución recurrida y cuantificación en la suma de quinientos cincuenta euros mensuales, alega que en un futuro próximo los menores acudirán a un colegio concertado en Barakaldo, con un coste considerablemente superior al de la escuela pública a la que asisten actualmente y que la cantidad que reclama es proporcionada a los ingresos del padre, que superan los cuatro mil (4000) euros mensuales.

Es oportuno recordar que la prestación de alimentos cuando se trata de hijos menores constituye una obligación ineludible que se incardina en la patria potestad - artículo 154.1 C.C .- a la que le son de aplicación únicamente en parte las disposiciones contenidas en los art.142 y ss del CC . Y entre las disposiciones que le son de aplicación de las referentes a los alimentos entre parientes está el principio de proporcionalidad en el doble aspecto de proporcionalidad al caudal de los obligados a prestarlos cuando los obligados son dos o más (145 CC) y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( art 146 CC ). Y conforme a los parámetros legales no hay razón para establecer la cuantía de la pensión de alimentos en el importe que solicita la apelante pues no se ha aportado ningún dato que permita cuantificar las necesidades de los menores y la cuantia de la pensión fijada en la sentencia apelada, quinientos (500) euros para cada uno de los dos hijos, tomadas en consideración las tablas orientativas, parece suficiente para atender a los alimentos de los hijos menores a los que también debe contribuir Dª Adriana . Y se precisa que los gastos que genera el tramiento psicológico de la hija María Inés son gastos extraordinarios y por tanto su pago se realiza al margen de la pensión de alimentos.

Por tanto, se mantiene inmodificada la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos Franco y María Inés .



TERCERO. - Sobre la pensión compensatoria dice la STS 17 Marzo 2013 'El artículo 97 CC EDL exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaíga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC EDL 1889/1 tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre .

Y sigue la sentencia: Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges y ella es la que tiene en cuenta la sentencia EDJ 2010/308026 porque 'la actora sufre un desequilibrio al no poder capitalizar en su haber los importantes ingresos periódicos del demandado'. Ahora bien, la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, pues a ninguna más se refiere la sentencia, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación ( .) En el caso no se discute la existencia de desequilibrio económico bien que no lo sea en los términos que refiere la Sra. Adriana y en este sentido se señala que en el proceso ha quedado demostrado que Dª Adriana trabaja pero no está dada de alta en la Seguridad Social y que por el trabajo que desarrolla en el comercio de su hermana obtiene unos ochcientos euros al mes, ni tampoco se discute la peor situación en la que se encuentra la ex esposa respecto a la que disfrutaba constante matrimonio. Ahora bien, el desequilibrio quedará en parte atenuado con la liquidación del régimen económico matrimonial, que es de gananciales, pues permitirá a la esposa beneficiarse de los ingresos obtenidos por el Sr. Pedro Jesús constante matrimonio.

En tales circunstancias y teniendo en cuenta que D. Pedro Jesús , que es marino mercante, y tenia categoría de oficial e ingresos en torno a los cuatro mil euros cuando se interpuso la demanda, que debe abonar una pensión de alimentos para los hijos de mil (1000 ) euros al mes, actualizable anualmente y que la Sra. Adriana que tenía 39 años en la fecha de presentación de la demanda, percibe una remuneración de unos 800 euros al mes, que tiene adjudicado el uso del domicilio familiar, que el matrimonio ha durado doce años, que la profesión del marido marino mercante, requería que el marido estuviese largas temporadas fuera del domicilio exigía la Sra. Adriana una dedicación a la familia superior a la habitual y que D. Pedro Jesús había ofrecido a la Sra. Adriana una pensión compensatoria de 300 euros durante cinco años en el curso de las negociaciones para presentación de solicitud de divorcio de mutuo acuerdo, se considera procedente mantener la cuantia de la pensión compensatoria y fijar en cinco años la duración de la pensión compensatoria.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo su Constitución,

Fallo

Que estimado el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Cristina Gómez Martín en representación de D.ª Adriana contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado - Juez de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo en los Autos de Divorcio Contencioso nº 440/013, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de establecer en cinco años la duración del derecho al percibo de la pensión compensatoria, no se efectúa especial pronunciamientosobre las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a Adriana el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por la Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0083 15 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 28 de diciembre de 2015 , de lo que yo la Secretario Judicial certifico.