Sentencia Civil Nº 672/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1648/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2013/0001587

Recurso de Apelación 1648/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 206/2013

APELANTE:D. Carlos Alberto

PROCURADORA: Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO

APELADA:Dña. Angustia

PROCURADORA: Dña. ALMUDENA GALAN GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 27 de septiembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 206/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante don Carlos Alberto , representado por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.

De la otra, como apelada doña Angustia , representada por la Procuradora doña Almudena Galán González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la procuradora Doña María Isabel Carrera Cepedano en nombre y representación de Don Carlos Alberto , contra Doña Angustia , acuerdo fijar en la cuantía de ciento treinta euros mensuales ( 130 euros) la pensión de alimentos que deberá abonar Don Carlos Alberto a cada uno de los hijos comunes, dijando en todo lo demás subsistente lo acordado en sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre de 2005, dictada por este mismo Juzgado , y modificada parcialmente por sentencia de fecha 30 de julio de 2010.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Alberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Angustia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Carlos Alberto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 20 de junio de 2014 , que estima parcialmente la demanda modificando las medidas definitivas y reduce la pensión alimenticia a la cantidad de 130 € mensuales, para cada uno de los dos hijos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

En el recurso se alega como motivo del recurso: primero, infracción legal de los arts. 145 , 146 , 150 y 152 CC ; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada, y acordando dejar sin efecto la pensión de alimentos de la hija mayor de edad por extinción de la misma, o subsidiariamente modificar las pensiones de los dos hijos reduciéndolas a 75 € mensuales.

El Ministerio Fiscal en cuanto al hijo menor, se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, solicita su desestimación, y que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar, con la nuevas y relevantes circunstancias que resulten acreditadas, para poder valorar si ha existido o no una alteración sustancial de las mismas, y resolver la controversia entre las partes.

Fijada la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de examinar las circunstancias que concurren en el presente supuesto para poder dar respuesta a los motivos del recurso y de la impugnación.

TERCERO.- Supuesto concreto. Primer motivo del recurso.

De los antecedentes obrantes en el presente grupo familiar sometido a nuestra valoración hay que destacar los siguientes hechos:

Con fecha 1 de diciembre de 2005, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, que acordaba una pensión de alimentos de 300 € para cada uno de los hijos menores, actualizable anualmente, en los autos nº

Posteriormente con fecha 30 de julio de 2010, se modifica la medida anteriormente acordada y se fija una pensión alimenticia de 150 € para cada hijo, que fue confirmada por sentencia de 15 de julio de 2011, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en ella consta que el padre ha tenido un negocio ruinoso, que figura de baja como autónomo y como demandante de empleo desde el 18-3-2010.

En la demanda de 14-3-2013, el padre alega los siguientes motivos para la reducción de la pensión alimenticia: que el demandante carece de empleo y percibe subsidio por desempleo de 426 € mensuales desde el 24-6-2012, sin posibilidad de mejorar su situación por ser mayor de 52 años, que ha cumplido el pago de la pensión; que la madre trabaja y es más joven, que la hija Sabina tiene su residencia en Francia desde septiembre de 2010 donde vive y trabaja.

La sentencia considera acreditado que las circunstancias económicas del padre han empeorado, que tiene menores ingresos, lo que se acredita con las declaraciones de la renta de 2012, del padre con un rendimiento de 5.706,72 €, que la madre obtiene mensualmente 664,74 €; que no se acredita que la hija mayor viva ni trabaja en Francia, por lo que considera que el porcentaje de dinero disponible de la madre con los dos hijos es superior del que le queda al padre, y estimando en parte la demanda, reduce la cuantía de la pensión de alimentos a 130 € para cada menor.

En cuanto al primer motivo del recurso se alega infracción legal de los arts. 145 , 146 , 150 y 152 CC y jurisprudencia aplicable al supuesto de la hija mayor de edad Sabina .

Ninguno de los preceptos alegados ha sido infringido, en primer lugar porque no se ha acreditado, y al padre le correspondía la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la ley de enjuiciamiento civil , ni aportando prueba ni solicitándola, que la hija Sabina de mayor de edad nacida el NUM000 -1994, 22 años, viva en Francia ni que trabaje y obtenga sus propios ingresos, encontrándose empadronada con su madre y hermano y estudiando en el curso escolar 2013/2014, en la Universidad Rey Juan Carlos en el doble grado de Economía e Historia; en segundo lugar porque se mantiene la obligación de abonar alimentos para la hija, que estudia y no es independiente económicamente, y por ultimo porque en el presente supuesto se ha de valorar si se han alterado con carácter sustancial, no temporal, imprevisible, permanente y no voluntario las circunstancias existentes para justificar la modificación de las medidas definitivas acordadas por resolución judicial anteriormente. Por lo que no acreditándose ni que trabaje, ni que viva en otro domicilio ni que obtenga ingresos, y encontrándose en periodo de formación, procede mantener la pensión alimenticia de los dos hijos del matrimonio. El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.-Segundo motivo del recurso.

Constan los siguientes hechos acreditados, de especial interés para resolver la controversia existente. Desde el 24-09-2011 el Sr. Landelino figura como demandante de empleo y percibiendo prestación por desempleo hasta el 23-05-2012, en que comienza a percibir subsidio por desempleo de 426 € mensuales reconocido hasta el 18-05-2024, la hija mayor Sabina consta empadronada con la madre y su hermano en el mismo domicilio en Nuevo Batzan, (certificado de 8-10-2013), y matriculada en la Universidad Rey Juan Carlos en el curso 2013/2014en el doble grado de Economía e Historia. La madre se encuentra en situación de desempleo desde el 5-9-2013 , reconocido hasta el 9-4-2015 percibiendo 664,74 € con una deducción mensual de 35,70 € . En el PNJ constan los ingresos del padre en el año 2012, en que percibió prestación cinco meses y subsidio por desempleo durante el resto del año, percibió unos rendimientos netos de 5.706,72 €.

Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba, porque al año siguiente 2013, solo se ha percibido 426 € mensuales, y los cálculos se han hecho sobre los ingresos del 2012, por lo que los cálculos realizados por el Juzgador son erróneos; esta Sala valorada toda la prueba obrante y visionado el CD, considera que la cantidad establecida de pensión de alimentos de 130 € por hijo en total 260 €, para los dos hijos es adecuada a los nuevos ingresos del padre, de 426 € mensuales, restándole al padre 166 cantidad superior a la que percibe cada uno de los hijos, por ello y aunque los cálculos realizados en la sentencia sean inferiores en los ingresos del padre por los cuatro meses y 22 días que percibió la prestación y no el subsidio, debe de mantener la cuantía establecida, debiendo decaer el motivo del recurso.

QUINTO.-Costas

Desestimando el recurso formulado por la representación de don Carlos Alberto , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Carlos Alberto , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 206/2013, entre dicho litigante y doña Angustia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1648 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe