Sentencia CIVIL Nº 672/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 830/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00672/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2013 0001231

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000572 /2013

Recurrente: Jorge , Amparo

Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS, ANA GALIANNO QUETGLAS

Abogado: CARLOS ARNAU MARTEINEZ, CARLOS ARNAU MARTINEZ

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 572/13 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Jorge y Amparo , representados por el/la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglás y asistidos del letrado/a Sr/a Arnau Martínez , y como parte demandada y ahora apelada, Banco Popular Español SA, , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 29 de diciembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Galiano en nombre de Jorge y Amparo absolviendo a Banco Popular SA de los pedimentos formulados

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación los actores interesando la estimación de la demanda. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 830/2016, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Jorge y Amparo en la que se interesaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la escritura de novación y ampliación del préstamo con garantía hipotecaria de 24 de julio de 2007, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, que no podrá ser inferior al 4,500%, y la condena a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma

Considera, en esencia, que los actores tenían conocimiento exacto de lo que firmaban; conclusión que deduce, básicamente, de la cualidad del consumidor ( del que presume conocimiento de la actividad bancaria por ser administrador y vicepresidente de distintas mercantiles); que se trata de una novación de un contrato de 2002 que ya contenía esa cláusula, en ningún momento cuestionada, elevándose en 2007 en un punto el 'suelo ', y que aparece con claridad en el contrato, como ya ocurría en 2002, en el que figura la lectura notarial y la conformidad de las partes, a lo que añade la declaración de la testigo - empleada de la entidad bancaria- que corrobora que se negoció con los actores

2. Frente a ésta se alzan los actores que solicitan su revocación, con estimación de la demanda, los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba, por ausencia de negociación e imposición; 2º) error en la aplicación del derecho, por falta de transparencia, según la STS de 9 de mayo de 2013 , y 3º) procedencia de la devolución de los intereses cobrados en aplicación de esa cláusula, con efectos retroactivos

3. El banco demandado solicita la confirmación de la sentencia al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia

4. Debemos partir de dos presupuestos previos:

En primer lugar, que es incontrovertida la condición de consumidores de los actores, al no haberse impugnado lo dicho en el fundamento jurídico primero de la sentencia

En segundo lugar, la naturaleza de la cláusula litigiosa como condición general de la contratación de la cláusula litigiosa, según se desprende del fundamento jurídico cuarto

Segundo. La falta de validez de la cláusula suelo. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015

1. Las alegaciones sobre falta de validez de la cláusula suelo deben ser estimadas a la vista de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015

En dicha sentencia confirma la de fecha 26 de julio de 2013 dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en el seno de una acción colectiva de cesación declara la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que literalmente dice' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO' y condena a su cese

El TS confirma la falta de transparencia de esta cláusula con estas palabras

' ( aunque)es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades,... no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.'

Esta cláusula declarada abusiva es idéntica a la que aparece en el préstamo inicial de 15 de febrero de 2002 - a salvo el porcentaje, que es del 3,50%- y aparece insertada en iguales condiciones, en esencia, que las relatadas por el Alto Tribunal (folios 125 vuelto a 128 ), y que básicamente se reproduce en la novación de 24 de julio de 2007 ( folios 55 vuelto a 57 vuelto) con un 'suelo' del 4,50%

2. La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998 , de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010

Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de junio de 2016 se pronunció in extenso, en la que pusimos de manifiesto que el marco normativo (determinado por los arts 6 , 7 , 11 , 15 , 76 , 77 , 78 , 221 , 222.3 y 519 LEC en relación con el art 12 LCGC) adolece de claridad, sin que se pueda encuadrar de forma plena en alguno de los sistemas existentes en derecho comparado, que distingue los sistemas de vinculación voluntaria (opt-in) y los de desvinculación voluntaria (opt-out).

3. La reciente STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C- 385/14 ) al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Barcelona, destaca que

'...las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'

4. Esta necesidad de evitar resoluciones contradictorias, y que simultáneamente, no implique merma de la protección de los consumidores, entendemos que se obtiene con la extensión de la cosa juzgada ( art 222. 3 y 4 LEC ) en caso de sentencias estimatorias (cosa juzgada secundum eventum litis), es decir, en lo que favorece al consumidor.

Extensión en caso favorable que se debe aplicar de oficio, según se deduce de los arts 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE en la interpretación dada por el TJUE en la sentencia 26 de abril de 2012 en la que se dice:

'(e)l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que:

- no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de dicha Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad designada por el Derecho nacional, surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación;

- cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las condiciones generales de la contratación, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales no resulten vinculados por dicha cláusula.'

Por tanto, la nulidad de una cláusula declarada en el proceso colectivo (en concreto, la conocida cláusula suelo) lo que conlleva es la apreciación de cosa juzgada en los procesos individuales seguidos frente a las entidades demandadas en aquél (AAP de Madrid, Sección 28ª, de 14 de septiembre de 2015; SAP de León de 16 de Marzo de 2016 o SAP de Zaragoza, de 6 de octubre de 2016 , y parece deducirse de la STS de 25 de marzo de 2015 , aunque, en cambio, no se sigue en la ulterior sentencia de 29 de abril de 2015 en un caso de acción individual frente a BBVA).

Planteamiento distinto sería el caso de que hubieran sido eliminadas las cláusulas suelo de los contratos por el banco obligado a ello por la declaración de nulidad de las mismas hecho por el Tribunal Supremo, pues más que ante un supuesto de cosa juzgada, nos hallaríamos ante un caso de falta de interés legítimo respecto de esa declaración de nulidad, como dijimos en nuestro Auto de 8 de enero de 2016 , en el que citábamos las SSAP de A Coruña, de 15 de mayo de 2015 y de 22 diciembre 2014 y SSAP de Valencia, de 29 de julio de 2015 y de 24 de junio de 2015

5.Dada la sustancial identidad - no solo en su redacción- entre la condición general contra la que se ha ejercitado una acción colectiva y la que es objeto de esta acción de nulidad individual, la consecuencia es que resulta innecesario examinar si la condición general impugnada supera los controles de incorporación y transparencia,ya que debemos partir de lo resuelto en el proceso colectivo que extiende los efectos de la ineficacia declarada a la condición examinada, siendo apreciable de oficio ( STS 1 de julio de 2013 y STJUE de 26 de abril de 2012)

Tercero.- Error en la valoración de la prueba. Falta de transparencia de la cláusula

1.En todo caso, para evitar cualquier tacha de incongruencia y apurar la respuesta judicial, debemos indicar a continuación que la Sala no comparte ni la valoración fáctica ni las conclusiones jurídicas contenidas en la sentencia de instancia

2.El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012 ). Baste para ello reproducir la contundencia con la que se pronuncia el TS en la reciente sentencia de 4 de diciembre de 2015 :

'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '

3. En el ejercicio de esta función, y valorada la prueba documental y testifical practicada, como hemos adelantado, la Sala discrepa de la conclusión alcanzada por el juzgador a quo

En primer lugar, en cuanto a lacualidad del consumidor, del que se predica conocimiento de la actividad bancaria por ser el Sr. Jorge administrador y vicepresidente de distintas mercantiles, no se comparte tal parecer

Olvida que la prestataria es la esposa Amparo , siendo su esposo, el citado Sr Jorge , fiador; y aunque ambos contrato (de préstamo y de fianza) estén vinculados, ello no impide que deban considerarse contratos distintos desde el punto de vista de los contratantes, ya que se celebra el primero entre personas distintas del segundo. Así lo impone la jurisprudencia emanada del TJUE en el auto de 19 de octubre de 2016 (Asunto Dumitras-BRD), en el que reitera la doctrina establecida en el Auto de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau)

Por ello, ese conocimiento específico que se imputa al Sr Jorge , que se compromete a garantizar, en condición de fiador, la obligación de la esposa, podría tener sentido a la hora de valorar las cláusulas del contrato de fianza, no de las de préstamo, o de su novación, que es la aquí impugnada

Pero es que en todo caso ello no libera el banco de informar debidamente a la prestataria, y aun considerando -en vía de hipótesis- que el esposo se encargase de la negociación como mandatario de la esposa, de la condición de miembro del consejo de administración de dos sociedades y de administrador único de otras dos no se puede derivar necesariamente un conocimiento específico del sentido, alcance y funcionamiento de la llamada 'cláusula suelo' cuando en algunos casos el nombramiento es posterior a la fecha del préstamo y su novación (folios 150 y 163), y no consta que en ejercicio de esa actividad profesional haya intervenido en operaciones financieras con ese tipo de cláusulas .

En segundo lugar, el que se contenga la cláusula en unanovaciónefectuada en julio de 2007, y se altere el porcentaje del suelo (del 3,5% pasa al 4,50) no significa que la cláusula suelo sea transparente

El que pudieran haber negociado ciertas cláusulas en la novación (vgra ampliación del crédito, plazo de amortización o tipo de interés) no implica que las demás (como esta limitación a la variabilidad) también lo haya sido. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '... la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes...'. Máxime cuando no hay dato que permita afirmar que alcanzaran a comprender su verdadero alcance económico en el inicial préstamo, pues no se contradice lo indicado en la demanda, que data en 2009 la aplicación efectiva de la cláusula, atendida la evolución de los tipos

Es más, el tenor de la propio escritura es revelador de que el énfasis en la novación se puso en la ampliación de la suma prestada, y consiguiente responsabilidad hipotecaria; la del plazo de vigencia del préstamo y la modificación del tipo de interés a aplicar, sin destacar para nada el cambio en el 'suelo', que aparece in fine en la modificación segunda, sin ningún tipo de remarque o elemento que lo destaque (página 11 vuelta, folio 57 vuelto)

En tercer lugar, en cuanto a latolerancia de la cláusula suelocontrovertida durante 5 años, hemos reiterado en múltiples ocasiones que no son actos propios reveladores del conocimiento por su parte de las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de la cláusula litigiosa. Así, en la sentencia ante citada dijimos

'.. no demuestran la transparencia de la cláusula litigiosa, atendidas las razones siguientes: i) los actos que adolecen de nulidad radical o de pleno derecho no son susceptibles de convalidación por confirmación tácita; ii) el momento que debe tenerse en consideración para determinar si los demandados conocían las consecuencias económicas de la cláusula suelo es el momento de la celebración del contrato; iii) la reclamación posterior es coherente con la falta de transparencia porque es el momento en se aperciben de sus efectos al no operar la cláusula del precio que ellos creían razonablemente aplicable (Euribor más el diferencial correspondiente) y , en su lugar, se aplica sorpresivamente, la cláusula suelo cuyas consecuencias desconocían, por lo que esa reclamación no es una conducta que signifique inequívocamente conocimiento real de la cláusula, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la significación.Así, entre otras, SAP de Cáceres de 2 de octubre de 2013 con cita de la previa sentencia de 25 de septiembre de 2013 , SAP de Lleida, de 3 de julio de 2015 , de Albacete, de 30 de septiembre de 2015 o de SAP de Alicante, de 23 de abril de 2015 , por lo que rechaza que ello constituya un acto propio revelador de transparencia ni sanador de la nulidad'

Ni revela conocimiento de su alcance económico y jurídico, menos aun en un caso como éste en el que no consta que antes de a novación entrase en juego, ni es sanador de falta de transparencia

En cuarto lugar, el dato de que conste otorgado el préstamo en escritura pública en la que se dice que se procedió a lalectura notarialantes de la firma, lo que satisface es el requisito de incorporación al contrato de esa condición general, pero insuficiente para atender el control de transparencia en los parámetros antes expuestos, dado que de los términos de esa lectura no se puede inferir que la prestataria llegase a alcanzar la carga e importancia económica en el desarrollo del contrato (así STS 8 septiembre 2014 ), careciendo igualmente de trascendencia a esos efectos lasfórmulas estereotipadas, predispuestasy genéricas contenidas en dicha escritura sobre la comprensión de lo firmado ( SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2015 o 19 de mayo de 2016 , entre otras)

En quinto lugar,la testificalde la empleada de la oficina bancaria en la que se concertó la operación de préstamo no es bastante para fundar la concurrencia de transparencia. Recordar las cautelas con la que se pronuncia el TS en la sentencia de 12 de enero de 2015 según la cual

'...no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco S. cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado

En todo caso, del visionado de la grabación del juicio, se desprende que se centra es la finalidad de la ampliación del préstamo (que según la testigo era para financiar la actividad empresarial, pero ello es descartado por la sentencia) y consideraciones generales sobre la dinámica seguida en este tipo de operaciones en la práctica bancaria. En todo caso, de lo que no hay huella alguna son de las simulaciones que dice que hacía con carácter general para explicarles el funcionamiento de la cláusula de limitación o acotación a la variabilidad de los intereses, que no figuran (al menos en autos) en el expediente bancario.

4. Por otra parte, el alcance y sentido que en la sentencia impugnada se da al control de trasparencia no se adecua a lo dicho reiteradamente por esta Audiencia Provincial, entre otras, en las Sentencia de 17 de septiembre o 22 de octubre de 2015, 28 de enero , 11 de febrero o 27 de octubre de 2016 , muchas de ellas siendo parte la entidad bancaria aquí litigante, y lo establecido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 en su fundamento jurídico, a las que nos remitimos

Falta de transparencia , y por ende de validez, que se deduce del examen de la prueba documental, que revela que nos encontramos ante una cláusula que presenta una configuración muy similar a la arriba descrita y enjuiciada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 ; 24 y 25 de marzo , 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , por lo que es admisible ( SSTS de Pleno de 24 de marzo y 23 de diciembre de 2015 ), que nos remitamos a tales argumentaciones y parámetros - aquí en esencia coincidentes- para motivar la ausencia de transparencia.

En definitiva, de la documental analizada (en especial, de los folios indicado en el apartado 1) no se desprende, como pretende el banco, y asume la sentencia, que los prestatarios fueran perfectamente informados antes de la novación de la existencia, importancia, alcance y repercusión futura de la cláusula suelo, es decir, que aquéllos comprendieran en el momento de concertarla la verdadera dimensión económica y jurídica de la referida cláusula suelo proyectada sobre el importante lapso temporal de duración del contrato, al diluirse su importancia y relevancia, enmascaradas en un conglomerado de datos; sin destacar; sin simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas) ; sin advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad o con interés fijo inicial muy próximo al suelo (4,750% hasta el 4 de enero de 2008 y 4,50% respectivamente) de manera que , como dice la STS de 9 de mayo de 2013 en su apartado 224'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo ... de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'

Cuarto.- La devolución de cantidades: retroactividad limitada

1.En cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusiva de la cuestionada cláusula suelo, debemos acudir a la doctrina jurisprudencial emanada de la STS de 26 de marzo de 2015, como se explica en la Sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2015

'...la nueva sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 , con el voto particular de dos magistrados, ha establecido como doctrina ...'que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014 y la de 24 de marzo de 2015 , se declara abusiva y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En consecuencia y constituyendo doctrina jurisprudencial el citado criterio jurídico-interpretativo, procede su acogimiento y aplicación por este Tribunal, lo que determina a su vez la estimación parcial del presente motivo de apelación y por tanto la estimación en parte del presente recurso'

2. Y aunque se reconoce el carácter controvertido de esta respuesta, estando planteadas varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE , no ha sido interesada por la parte prestataria suspensión alguna, de lo que se deduce que tiene un lógico interés en no demorar la respuesta judicial, máxime cuando el litigio se remonta a noviembre de 2013 y sigue abonando unos intereses improcedentes; interés que impone la inmediata respuesta de este Tribunal

Quinto.- Costas

1.La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC )

2.En cuanto a las de primera instancia procede imponerlas a la entidad bancaria por las siguientes razones expuestas por este Tribunal en precedentes resoluciones, como en la Sentencia de 2 de junio de 2016

'i) la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado, por lo que la estimación puede considerarse esencial, ya que el impacto económico de la supresión ad futuro (de un préstamo de larga duración) es mucho mayor que la suma reclamada .En este sentido podemos citar, entre otras, la SAP de Alicante de 18 de diciembre de 2014 ; ii) respecto de esa nulidad, la oposición absoluta de la entidad bancaria no aparece debidamente justificada, atendida la jurisprudencia recaída desde mayo de 2013, que ha eliminado las dudas previas existentes, y iii) la exención incentiva la litigiosidad, ya que aboca al consumidor a impetrar el auxilio judicial, sufriendo la dilación del proceso, que se promociona por la entidad bancaria para seguir aplicado una cláusula que, en los términos en que se pactó, no soporta los exigentes test de validez fijados jurisprudencialmente.'

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Jorge y Amparo contra la sentencia de 29 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia , debemos revocar la misma que se deja sin efecto, y en su lugar, con estimación en esencia de la demanda interpuesta por Jorge y Amparo contra BANCO POPULAR SA debemos:

1º) declarar la nulidad de la cláusula de la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario de 24 de julio de 2007 que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable del 4,50% y condenar a la demandada a la eliminación de la citada cláusula

2º) condenar a la demandada a la restitución a la prestataria de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013

3º) condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012