Sentencia CIVIL Nº 672/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1163/2017 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUMº 672/17
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María
Procedimiento Ordinario nº 412
Rollo de Apelación núm 1163
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte
apelante Bankia S.A., representado por el Procurador Sr Lepiani Velázquez , asistido por el abogado D Anibal
, frente a doña Delfina y don Arcadio , representados por el Procurador Sra Enríquez Luque, asistidos por el
Abogado D. Manuel Belizón Guillén ; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Óscar Alcalá Mata.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Delfina y D. Arcadio , representados por la Procuradora, Dª. Carmen Enríquez Luque, y asistidos por el Letrado D. Manuel Belizón Guillén contra la entidad BANKIA S.A. , representada por el Procurador, D. Fernando Lepiani Velázquez, y asistida por el Letrado, D. Roberto Jiménez Elcorobarrutia, y se declara la nulidad de la cláusula que figura como quinta de la escritura de constitución de préstamo hipotecario firmado ante el Notario de esta ciudad Dña. M.ª. José Perales Piqueres, en fecha 31 de octubre de 2.002, bajo el nº 1.155 de su protocolo y se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora o demandante quinientos sesenta y cuatro euros y setenta céntimos (564,70 euros) por gastos de Notaría, doscientos once euros y treinta y seis céntimos (211,36 euros) por gastos del Registro de la Propiedad y la cantidad de sesenta y nueve euros y sesenta céntimos (69,60 euros) más los intereses legales y moratorios.

Se imponen las costas del presente procedimiento de oficio. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Bankia S.A. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2019, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la mercantil Bankia S.A. la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta de escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2002 (protocolo notarial 1155 de la notarios Sra. Perales Piqueres), tanto en lo relativo a la declaración de nulidad del total de la cláusula gastos, como en la improcedente devolución de los gastos asumidos por el prestatario relativos a aranceles notariales y registrales. Entiende producido un error en la valoración probatoria con infracción de los artículos 217 y 218 LEC en atención a la sencillez de la redacción del clausulado y el hecho de que difícilmente podrá sostenerse que la actora y ahora pelada no conocía los gastos que asumía con la formalización del préstamo, contemplándose una cláusula clara transparente que supera ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que además fue plena y expresamente afectada por la parte apelada, quien negoció los términos del contrato. Términos contractuales que además fueron leídos por la señora notario al tiempo de la suscripción. Con relación a la asunción total de los gastos de notaría y registro que impone la mentada cláusula con cargo al consumidor aduce igual en error con concita de normativa sectorial.



SEGUNDO.- Respecto a la primero de los motivos de esta alzada planteados, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos notariales y registrales, como segundo motivo del recurso, en las citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación: A- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el supuesto sometido a revisión, trasgrede la doctrina de esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17) y la citada jurisprudencia la imposición total a la entidad bancaria de los gastos notariales. De forma que con relación al pago del arancel notarial, valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias de escritura notarial de las que se entregaron lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC), resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes.

En su consecuencia, resulta que la entidad bancaria debe abonar la cantidad de 282,35 euros correspondientes a la mitad de los aranceles notariales .



TERCERO.- Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación presentado por la apelante determina la no imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Bankia S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María de fecha 20 de julio de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida en lo que se halle disconforme con la presente, en el sentido de CONDENAR a la entidad apelante al abono de 282,35 € correspondientes a la mitad de los gastos notariales abonados por virtud de la cláusula quinta contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2002 , confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.