Sentencia CIVIL Nº 672/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 786/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00672/2018

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MSR

N.I.G.07040 42 1 2018 0000512

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000786 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2018

Recurrente: BANKIA

Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI

Abogado: ANTONIO MARROIG FERRER

Recurrido: Sabina

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A nº 672

Ilmos. Sres/as.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 121/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 786/2018, en los que aparece como parte demandada apelante, BANKIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. MARÍA MAGINA BORRÁS SANSALONI, asistida por el Abogado D. ANTONIO MARROIG FERRER, y como parte demandante apelada, Dª. Sabina , representado por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 18 de mayo de 2018, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Sabina , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procuradora Sra. Borrás Sansaloni, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de marzo de 2012, y su novación en fecha 20 de febrero de 2015, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y seguido el recurso por sus trámites se convocó a las partes para la celebración de vista, debido a que la parte apelante había propuesto las pruebas de interrogatorio y testifical, las cuales fueron admitidas pero posteriormente renunciadas por dicha parte, por lo que se dejó sin efecto la vista señalada para el día 17 de diciembre y se celebró deliberación y votación en la indicada fecha, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la demandante Dª Sabina , -quien, como prestataria, en fecha 20.03.2.012, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con entidad Banco Mare Nostrum SA, hoy Bankia SA-, reclama la nulidad de la cláusula suelo contenida en dicha escritura por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias de reintegro de cantidades percibidas en exceso.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés a un mínimo del 3% (cláusula suelo) contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario antes indicada. Fueron objeto de controversia el determinar si dicha cláusula supera los controles de incorporación y transparencia, y la relevancia del documento privado de 20 de febrero de 2.015 novatorio del anterior.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que desestime la demanda, por cuanto alega que tal cláusula supera los controles de incorporación y transparencia; la indefensión que le produce la falta de admisión de la prueba de interrogatorio y de la testifical del director de la sucursal en la que se tramitó el préstamo; y que con la firma del documento privado de 20 de febrero de 2.015 la hoy actora reconoce que fue informada de la cláusula ( actos propios).

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Son hechos relevantes admitidos por ambas partes que en el préstamo hipotecario que nos ocupa se incorporó una cláusula suelo-techo con la siguiente redacción:'El referencial en ningún caso será inferior al tres por ciento (3%), ni superior al catorce por ciento (14%)';que la demandante es consumidora, y en esta alzada ya no se discute que se trata de una condición general de la contratación.

SEGUNDO.-Aspecto esencial del fondo de la controversia es determinar si la cláusula de limitación de tipos de interés, tipo suelo-techo, recogida en la escritura, cumple con el doble control de transparencia.

Es un hecho concordado la existencia de dicha cláusula suelo-techo del 14% y 3%, en un contrato de préstamo para adquisición de la vivienda habitual de la prestataria, quien dice de ser profesión administrativa.

La actora en su demanda alega que la escritura se firmó sin negociar, y la demandante se limitó a aceptar las condiciones que el BMN les impuso; no se les proporcionó explicación motivada sobre su contenido, ni se les permitió negociar el préstamo; la demandada no cumplió con sus deberes de información y transparencia; la actora no fue consciente de que se incluía la mencionada cláusula dado que si la entidad demandada ni el Notario que otorgó la escritura le advirtieron de dichos extremos, ni siquiera la mencionaron antes y después del acto de la firma, al no conocer la existencia de dicha cláusula, no comprendieron la consecuencia de dicha limitación; no recibió explicación de la demandada ni folleto informativo, ni la oferta vinculante, tampoco pudo revisar la minuta tres días antes del otorgamiento de la escritura; y que en la escritura se dio un tratamiento impropiamente secundario a la cláusula.

La demandada alega que supera el control de transparencia, y alude al documento de información precontractual entregado ocho días antes de la firma de la escritura; que la cláusula está destacada en negrilla, sin que sea ocultada; que la demandante es responsable corporativa de facturación y gestión de gastos de la zona de Asia y hoteles de Ciudad de la cadena Riu, el cual se trata de un puesto de trabajo que requiere conocimientos financieros; solicita la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues en el documento privado de 20.02.2.015, la actora reconoce que tenía conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para contratar el préstamo hipotecario; que el Notario leyó la escritura; que entre enero de 2.015 y abril de 2.017 ya no es cláusula suelo, sino un interés fijo pactado; y que la cláusula supera los dos controles de transparencia.

En el acto de la audiencia previa, la Juzgadora de instancia inadmitió la prueba propuesta por la demandada de interrogatorio y testifical del empleado de la sucursal que tramitó el préstamo.

La sentencia de instancia, tras una exhaustiva referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, considera que la cláusula no supera el doble control de transparencia, y estima íntegramente la demanda. Como argumentos más relevantes refiere:

'De la documental aportada por la actora no queda probado que se cumpliera con el indicado proceso informativo, la entidad bancaria no ha aportado prueba alguna relativa a que se entregara al cliente ningún folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, ni explicativo de su funcionamiento, ni tampoco que le hubiera informado de su derecho a examinar la escritura tres días antes de la firma ante Notario, ni prueba siquiera que el Sr. Notario, al margen de leerles la escritura les hubiera informado expresamente de que el préstamo contenía una cláusula suelo y las repercusiones que ello comportaba, pues no hay mención explícita y expresa al respecto en la escritura. Tal situación permite concluir que no se respetaron los requisitos legales de incorporación al contrato y que es posible declarar abusiva la cláusula por falta de transparencia.

Pero es que, además, aunque consideráramos que la misma ha sido debidamente incorporada al contrato, es preciso analizar, como hemos visto, el grado de conocimiento que de la misma tenía el consumidor y de sus consecuencias jurídicas y económicas durante la vida del préstamo, y nuevamente aquí falla la entidad bancaria. Nada se ha probado de la información concreta y específica que al respecto se hubiera suministrado a los clientes. No consta ni se prueba, ni siquiera se alega que se haya realizado al actor con carácter previo a la oferta y celebración del préstamo simulaciones de escenarios diversos ni que se les haya ofrecido información específica sobre el coste comparativo con otros productos de la entidad financiera o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia al menos a corto plazo. Y la cláusula, aunque puede ser clara en su redacción y fácilmente comprensible de forma aislada, se vuelve oscura al estar enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación las consecuencias que conlleva, de modo que impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato y con ello conocer con sencillez tanto la carga económica que para él supone la incorporación de dicha cláusula como la onerosidad que la misma va a conllevar, haciendo que centre su atención no en la citada cláusula, sino en el diferencial, que es lo que normalmente sirve para decantarse por una oferta u otra, de tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia.................... falta información suficientemente clara de que es un elemento que define el objeto principal del contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas, y se ubican entre una cantidad abrumadora de datos entre los que se enmascaran diluyendo la atención del consumidor.....'.

Esta sentencia es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que desestime la demanda. Reitera las mismas argumentaciones que en la contestación a la demanda, destaca que se le ha producido indefensión al no ser admitidas las anteriores pruebas; la existencia de una errónea valoración de la prueba admitida; la cláusula es destacada en el contrato en negrita; no es cierto que la cláusula aparezca enmascarada como una cláusula accesoria; la actora fue informada suficientemente y era plenamente consciente de la existencia de la misma; suscribió la oferta vinculante; no cabe realizar el control de contenido sobre la cláusula suelo; no procede pronunciarse sobre la nulidad de una cláusula que fue suprimida por las partes; este caso es idéntico al de la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2.016 .

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Las pruebas propuestas por la demandada fueron renunciadas antes de la celebración de la vista.

TERCERO.-En cuanto al denominado juicio de transparencia de la cláusula, debemos recordar, tal como señaló esta Sala, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de octubre y 28 de noviembre de 2.017 , que nos hallamos ante una cláusula impuesta, esto es, de las recogidas en el artículo 3.2 de la Directiva, a cuyo tenor, 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. Como se señala en el apartado 156 de la STS de 9 de mayo de 2.013 , y en apreciación aplicable a la concreta cláusula objeto de enjuiciamiento, 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado, a que alude el artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno de que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' - lo tomas o lo dejas-. Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros.'La misma sentencia indica que la carga de la prueba de la existencia de la negociación individual incumbe a la entidad bancaria, pues otra tesis abocaría al consumidora la imposible demostración de un hecho negativo, y que 'la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión ni en su contenido, de tal forma que se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'. Así se indica en el artículo 82.2 TRLCU al indicar que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula no ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Tal como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, esta prueba ni siquiera se ha intentado.

Asimismo, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, indica que'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas'.

La tan indicada STS de 9 de mayo de 2.013 , con referencia a la STS de 18 de junio de 2.012 , dice que 'el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil... cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado,..... como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.... Como afirma el IC 2.000, el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'. Esta doctrina ha sido corroborada, por las STS de 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 25 de marzo de 2.015 , 23 de diciembre de 2.015 y 9 de marzo de 2.017 .

Conforme a esta jurisprudencia, y tal como señala la STS de 9 de marzo de 2.017 :

'El control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '(El control de transparencia) como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ),

'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye:

'75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ), de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia:

'62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible

(...)

La ratio de la STS de 9 de mayo de 2.013 , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En parecido sentido, las STS de 8 de junio y 7 de noviembre de 2.017 destacan:

'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

La doctrina jurisprudencial más reciente, - a modo de ejemplo, las STS de 29 de enero , 11 y 20 de septiembre de 2.018 -, resalta la relevancia de la información precontractual, esto es, 'que en la información precontractual se informe sobre la existencia de este suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el trato principal que merece' y que 'permita a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula'.

En la STS de 20 de noviembre de 2.018 se indica:

'.... el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo......

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Control de transparencia que como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.... '

CUARTO.-En el primer motivo del recurso se argumenta sobre la existencia de una indefensión de la parte al no haberle sido admitida por la Juzgadora de instancia una prueba de interrogatorio y una prueba testifical, pero apreciada esta indefensión por esta Sala y admitida la prueba, la misma ha sido renunciada por la parte demandada.

En el supuesto enjuiciado, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, comparte la fundamentación de la sentencia de instancia, y llega a la conclusión de que al consumidor le pasó inadvertida dicha cláusula y que no se percató de la carga económica y jurídica que implicaba, al no haberse probado que fue informado conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha, y cabe destacar:

A) Aunque tal cláusula, atendida su redacción pueda considerarse que supera el control de incorporación, pues la misma puede detectarse con una lectura muy minuciosa del documento, es de redacción clara, no está en modo alguno resaltada y permita conocer a los consumidores que, a pesar de contratar un interés variable del Euribor más un coeficiente, el mismo puede convertirse en un interés fijo, si tal índice baja sensiblemente, y ello consideramos no es convenientemente resaltado, ni en los impresos, ni en la escritura ni en la oferta previa, si bien las cifras se contienen en negrita, la cláusula es muy extensa y puede pasar fácilmente desapercibida para los consumidores. En el caso enjuiciado, parte de la cláusula, esto es, la referencia a los números, se encuentra en negrita, pero ello es insuficiente, y consideramos de aplicación al caso el razonamiento contenido en la STS de 1 de febrero de 2.018 , conforme al cual:

'es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, que ocupa varias páginas, en un préstamo que se oferta, prima facie, como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. Sin embargo, se le ha dado un tratamiento marginal, puesto que no consta que se advirtiera claramente al prestatario de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo.........Tampoco es suficiente a estos efectos la utilización de negrilla en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública, que además es un recurso tipográfico que en la escritura se utiliza con carácter general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas, que aparecen encabezados en negrilla y también se usa la negrilla en algunas partes de su contenido'.

B) No existe prueba alguna de las intensas negociaciones previas que indica la parte demandada, en hecho cuya carga de la prueba le incumbe, según se ha razonado con anterioridad. Por tanto, tampoco existe prueba de si los empleados de la entidad bancaria informaron con toda claridad a los clientes de dicho interés mínimo, que beneficia al banco y provoca que los demandantes difícilmente puedan beneficiarse de bajadas relevantes de los tipos de interés, y conlleve, como así finalmente ha acaecido, que un préstamo teóricamente a interés variable, se convierta en un interés fijo únicamente al alza. Entre tantos datos, no permite al consumidor conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.

C) Ausencia de simulaciones. No se ha acreditado su realización, y en modo alguno se explica lo que pasaría en el supuesto finalmente acaecido de considerables bajadas en el tipo de interés variable pactado. Ello implica que no hay información previa clara y comprensible sobre el coste con otras modalidades de préstamo. Esto es, no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir-, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

D) La demandada ha aportado una oferta previa vinculante firmada por la actora en la que se indica una fecha de ocho días antes del otorgamiento de la escritura, en la que se contiene dicha limitación, sin especial resalte. En el caso concreto se aprecia la concurrencia de las circunstancias expuestas en la tan aludida STS de 9 de mayo de 2.013 , singularmente la falta de acreditación por la entidad bancaria demandada de la comprensibilidad real de su importancia por los consumidores en el desarrollo razonable del contrato: '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo........, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'

E) La simple lectura de la escritura por la Notario que intervino en el otorgamiento de la escritura es insuficiente para considerar superado dicho control de contenido, tal como se resalta en la indicada y parcialmente transcrita STS de 20 de noviembre de 2.018 . Cabe resaltar que en tal escritura no se contiene una advertencia expresa de tal cláusula y de que la Notario se cerciore de que la prestataria ha comprendido el contenido de la misma.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto a la alegación de que no cabe realizar el control de contenido sobre la cláusula suelo, por cuanto la misma forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, y cumple una función definitoria o descriptiva esencial, la misma debe ser desestimada por cuanto es contraria a la doctrina jurisprudencial antes referida, y sobre este particular la ya referida STS 20 de noviembre de 2.018 indica:

'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la habla percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

SEXTO.-SOBRE EL DOCUMENTO PRIVADO QUE LLEVA FECHA 20.02.2.015.

Las partes en documento privado de la aludida fecha, redactado por la parte demandada, acuerdan que desde enero de 2.015 hasta abril de 2.017 el préstamo devengará un interés fijo del 3,25%, y desde mayo de 2.017, el interés variable sin aplicación de la cláusula suelo, esto es, el Euribor a un año, más el diferencial de 1,9. Lo titulan 'contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo', y en el documento se hace constar la siguiente frase, referida a la cláusula suelo:

'Fue aceptada por el prestatario en el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'

La apelante argumenta que la suscripción de este documento implica un reconocimiento por la prestataria de que recibió toda la información previa necesaria para contratar y que la contrató con pleno conocimiento de su existencia y efectos, y constituye un acto propio de la misma expresiva de tal hecho.

En el acto de la audiencia previa únicamente se admitió prueba documental, con lo cual no se ha practicado prueba de interrogatorio o testifical sobre las vicisitudes acaecidas en cuanto al contrato de préstamo de 2.012, como a su novación contractual del año 2.015.

Este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC , conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen. Asimismo, en la alegada sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2.016 , con base a un documento que parece muy análogo al que nos ocupa, se llegó al convencimiento de que, en dicho supuesto concreto, se había superado el control de transparencia de la cláusula suelo, en préstamo concedido por la misma entidad bancaria que en esta litis.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente STS Pleno de 11 de abril de 2.018 , y fija doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, casando la sentencia de instancia.

Como aspectos más relevantes de dicha resolución, la cual trata sobre un contrato que califica como de transacción extrajudicial, en base a un documento fechado en enero de 2.014:

A) Desestima la pretensión de la entidad prestamista en cuanto a que se acredite que el prestatario conociere la limitación de variabilidad del tipo de interés al suscribir el primer contrato.

B) Trata sobre la posible calificación de dicho tipo de contratos como transacciones extrajudiciales, las cuales califica como de materia disponible al indicar : 'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones , en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez......

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico....

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos....

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. .....

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.....Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%.......,

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción......

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con el concreto contrato recogido en documento privado, debemos destacar:

A) De su lectura se infiere que el documento ha sido redactado por personal de la entidad bancaria. No consta ni que el demandante tenga especiales conocimientos jurídicos, ni que los suscribiese convenientemente asesorado. El hecho de que la profesión de la demandada sea la de administrativa y con un cargo relevante en una empresa hotelera como responsable de facturación y gastos de numerosos hoteles, consideramos no conlleva un necesario conocimiento de la carga jurídica y económica que dicha cláusula implica en el concreto.

B) No se ha practicado prueba sobre las circunstancias que han rodeado la firma de dicho documento prácticamente tres años después de la firma de la escritura que nos ocupa. Ello provoca dudas sobre si el consumidor demandante estaba convenientemente informado de la carga jurídica y económica que comportaba el contrato suscrito tres años antes. El hecho de que en tal fecha pudiera enterarse del significado de dicha cláusula, o de que mediante las noticias aparecidas en los medios de comunicación también pudiere saberlo, no convalida una posible nulidad anterior.

C) La calificación de dicho documento como transacción extrajudicial es sumamente dudosa, puesto que en mismo no se alude a la situación de incertidumbre en la litigiosidad sobre cláusulas suelo existente en agosto de 2.014. En tal fecha ya había sido dictada la STS de 9 de mayo de 2.013 , de amplia repercusión en los medios de comunicación, y todavía no se había dictado la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , sobre los efectos retroactivos de la cláusula, con lo cual existía una notable incertidumbre jurídica sobre el particular, en cuanto a su repercusión sobre cuotas vencidas con anterioridad al día 9 de mayo de 2.013. No obstante, en el expositivo no se dice que se trate de una transacción extrajudicial, ni ello se pretende por la parte demandada. De ello se deduce que ante tal vinculación del cliente a la entidad bancaria, ésta última en el futuro, se deja sin efecto la cláusula suelo, en los dos años siguientes se aplicará un interés fijo inferior, pero más elevado que el que resultaría de la supresión de la cláusula suelo, y en los 25 años restantes no se aplicará. El consumidor no reconoce contrapartida alguna, y no renuncia a acción ulterior alguna. Podría especularse que la contrapartida para la entidad bancaria es un reconocimiento de que tres años antes tal cláusula 'fue aceptada por el prestatario con pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma',pero no deja de resultar extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia. También como un acuerdo en el que el consumidor demandante renuncia implícitamente a una reclamación ulterior, a cambio de reconocer la procedencia de la aplicación de la cláusula suelo tres años, pero ello tampoco se explicita con claridad, y, reiteramos, no se ha practicado prueba sobre las circunstancias en que se suscribió dicho documento, lo cual redunda en perjuicio de la entidad bancaria, y con notables dudas de si el mismo supera el control de transparencia, pues lo único que puede deducirse del mismo es que el cliente demandante en dicha fecha se apercibió de la existencia de la cláusula suelo.

Con tales antecedentes, debemos concluir que este documento no convalida la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 2.012, pues, en aplicación del artículo 1.208 del Código Civil , una novación no puede convalidar un contrato nulo ab initio; y por cuanto, no puede considerarse como una transacción extrajudicial en el sentido aludido en dicha importante STS, aparte de que no consta acreditado que este último contrato supere el control de transparencia. Tampoco lo consideramos como una convalidación de un contrato inicialmente nulo.

En la sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2.017 , se hace constar que no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula. El simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declaradas nulas, por abusiva, le competía según el contrato, no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la nulidad, pues para tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que, determina la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir con el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida. En similar sentido, SSAP de Murcia 21-09-2.017 y Badajoz, 12-09-2.017 .

Por tanto, no puede haber actos propios en una cuestión que era desconocida por los clientes, y en escrituras firmadas sin la información necesaria al consumidor e impuestas al mismo, y no es hasta asesorarse, y en atención a la doctrina jurisprudencial dictada entre tanto, cuando el consumidor pudo tener conocimiento suficiente sobre la cuestión.

Aunque el documento privado aportado sea de redacción muy similar al que fue objeto de la alegada sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2.016 , es preciso recordar que las circunstancias de cada procedimiento no tienen porqué ser idénticas, y que tal resolución es de fecha anterior a las STS de 16 de octubre de 2.017 y 11 de abril de 2.018 , las cuales fijan doctrina jurisprudencial sobre esta controvertida cuestión, y sobre la cual se funda esta resolución.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

En atención a lo anteriormente expuesto, la Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª. María Magina Borrás Sansaloni, en nombre y representación de la entidad Bankia SA, contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2)DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.