Sentencia CIVIL Nº 672/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1063/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2014/0001833
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1063/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 125/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte recurrente: Sociedad Cooperativa Madrileña MADRID SKY 2010
Procuradora: Dª Yolanda Ortiz Alfonso
Letrado: D. Francisco Morales Gallego
Parte recurrida: D. Elias
Procuradora: Dª Sylvia Scott Glendonwynn Álvarez
Letrado: María del Consuelo de Rojas López-Roberts
Parte recurrida: ASEFA, S.A. de Seguros y Reaseguros
Procurador: D. Carlos Blanco Sánchez-Cueto
Letrada: Dª Teresa Rebollo Mosquera
SENTENCIA Nº 672/2018
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro
María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 125/2014 ante
el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
codemandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diez de mayo de dos mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Elias representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Sylvia Scott Glendonwynn Álvarez y asistida de la Letrada Dª María del Consuelo de Rojas
López-Roberts, así como las demandadas Sociedad Cooperativa Madrileña MADRID SKY 2010, representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Ortiz Alfonso y asistida del Letrado D. Francisco Morales
Gallego, y ASEFA, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos
Blanco Sánchez-Cueto y asistida de la Letrada Dª Teresa Rebollo Mosquera.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Elias , siendo demandada Sociedad Cooperativa de Viviendas SKY 2010, debo calificar la baja como no justificada sin derecho por parte de la cooperativa a proceder a descontar cantidad alguna en concepto de deducción en el momento oportuno para su devolución y absolver a la demandada de las restantes pretensiones solicitadas, sin expresa imposición de costas.

Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Elias , siendo demandada ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos solicitados, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la Cooperativa demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron los respectivos escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día trece de diciembre de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Elias interpuso demanda de juicio ordinario contra Sociedad Cooperativa 'MADRID SKY 2010' y contra ASEFA Seguros y Reaseguros, S.A. por la que solicitaba la condena a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 26.737,73 euros.

Dicha suma constituye el importe de las cantidades entregadas por el socio para la financiación de la vivienda, más cien euros en concepto de admisión.

El 17 de septiembre de 2012 el demandante solicitó la baja por circunstancias personales y familiares y el reembolso de sus aportaciones.

El Consejo rector calificó la baja como no justificada.

Añade que la Cooperativa constituyó seguro de caución con la compañía aseguradora ASEFA.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la demanda, sin efectuar expresa imposición de costas, en relación a la Cooperativa y desestimatoria frente a la aseguradora ASEFA, en este caso con imposición de costas a la parte actora.

Por lo que se refiere a la pretensión principal señala la sentencia que, a pesar de que se calificó la baja como no justificada no se dedujo cantidad alguna a la actora, de modo que la única consecuencia era que la devolución de las cantidades debía efectuarse en plazo de tres años (septiembre de 2015). Se rechaza la imputación de pérdidas a la actora. La desestimación de la demanda se sustenta en el hecho de que a la fecha de su interposición aún no había transcurrido el plazo para poder reclamar el importe adeudado.

Por lo que se refiere a la aseguradora ASEFA no se sustenta la reclamación en ningún incumplimiento de la Cooperativa por el cual deba entrar en juego la cobertura del seguro de caución puesto que se cumplían los plazos de construcción y la baja voluntaria se solicitó por circunstancias personales.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por Sociedad Cooperativa Madrileña 'MADRID SKY 2010'.

El primer motivo del recurso interesa la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil.

La falta de competencia objetiva se refiere a la acción ejercitada frente a la aseguradora ASEFA puesto que el artículo 86 ter LOPJ no atribuye competencia a los Juzgados de lo mercantil para conocer reclamaciones frente a compañías aseguradoras.

El motivo del recurso no puede prosperar por las siguientes razones: El recurso confunde el tratamiento procesal de la falta de competencia objetiva con el de la indebida acumulación de acciones, que es el supuesto que podría concurrir aquí.

Al margen de que la falta de competencia objetiva pueda ser apreciada de oficio, el demandado debe denunciar dicho defecto por medio de declinatoria - art. 49 LEC -. De apreciarse falta de competencia objetiva la consecuencia es la nulidad de todo lo actuado - art. 48.2 LEC -.

Sin embargo, en este caso el Juzgado de lo mercantil resulta indudablemente competente para el conocimiento de la acción principal frente a la Cooperativa - lo que no se discute - de manera que difícilmente la consecuencia puede ser la nulidad de todo lo actuado como se pretende. Se trataría de un defecto de indebida acumulación de acciones en relación a la acción ejercitada frente a la aseguradora y que no afectaría en absoluto a la acción ejercitada frente a la recurrente, defecto que debe ser alegado en la contestación a la demanda - arts. 402 y 405 LEC - para resolverse en la audiencia previa - art. 419 LEC - lo que determinaría, de apreciarse, que la tramitación continúe únicamente en relación a la acción o acciones que puedan constituir el objeto del proceso, no la nulidad de todas las actuaciones. En definitiva, la nulidad en ningún caso alcanzaría a las actuaciones practicadas en relación a la recurrente ni al pronunciamiento que le afecta.

Sentado lo anterior, la parte pretende introducir una nueva cuestión de manera extemporánea y valerse de un supuesto defecto que en ningún caso se proyecta sobre el pronunciamiento que le afecta, sino sobre otro - desestimatorio y consentido por la actora -, para pretender la nulidad de todas las actuaciones y que se 'retrotraigan' al momento procesal que corresponda, lo que provocaría además mayores dilaciones sobre una eventual reclamación frente a la Cooperativa.

Esta actuación no se ajusta a las reglas de la buena fe procesal, lo que puede apreciarse para rechazar el motivo incluso cuando la cuestión suscitada es apreciable de oficio - lo que vale tanto para la apelación como para la casación - , como ha destacado el Tribunal Supremo en su Auto de 18 de octubre de 2017 (R. 2070/15 ): En concreto esta Sala en Autos de fechas 13 de abril de 1999, recurso nº 2085/97 , 28 de noviembre de 2000, recurso nº 3969/98 , y 10 de febrero de 2004, recurso nº 672/2001 , con ocasión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, también apreciable de oficio, se manifiesta que la jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención sobre la cautela con que los Tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas ( SSTS 24-5-97 y 14-12-98 ), habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento del litisconsorcio pasivo necesario cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento ( STS 4-1-99 ).

La sentencia de esta Sala de fecha 8 de noviembre de 2002, recurso n.º 857/1997 , con ocasión del litisconsorcio pasivo necesario, señala que ' siendo cierta la doctrina de la apreciabilidad de oficio del defecto de litisconsorcio pasivo necesario, no debe olvidarse, sin embargo, que también esta Sala tiene declarado que tal apreciabilidad no autoriza a plantear en casación, como cuestiones totalmente nuevas, excepciones no propuestas oportunamente, por lo que el tribunal de casación habrá de extremar su prudencia a la hora de apreciar en casación una excepción no planteada en su momento y, más en concreto, la falta de litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 24-5-97 , 21-11-97 , 29-7-98 , 14-12-98 y 4- 1-99), hasta el punto de que la STS 4-12-00 ni siquiera entró a conocer de la falta de litisconsorcio planteada por vez primera en casación por considerarla una cuestión radicalmente nueva y por tanto inadmisible.'.

Además de las sentencias citadas la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2007, recurso nº 2362/2000 , con ocasión del planteamiento ex novo en el recurso de casación de la caducidad de la acción, declara que tal alegato constituye una cuestión nueva sin que resulte posible acudir al principio iura novit curia para aplicar una norma si ello supone alterar la causa petendi.

En concreto dicha sentencia señala lo siguiente: 'Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación , donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate [....] es en la contestación a la demanda cuando el demandado tiene la oportunidad procesal de proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias [...] cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión . Admitir la tesis del recurrente abocaría 'a apartase de la 'causa petendi' contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable' - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , 'el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva , y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994, y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)'.

Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio 'iura novit curia' para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo , pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal.'.

Pues bien, aplicada esta doctrina al presente caso el recurso ha de ser objeto de inadmisión al haberse planteado la cuestión de la caducidad de la acción por primera vez en el recurso de casación, al igual que la infracción de la doctrina de los actos propios, constituyendo cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento, modificando los términos del debate procesal . (énfasis añadido) Pero es que, además, tampoco concurre el defecto alegado.

Como señala la STS de 24 de Junio de 2014 , en relación a este aspecto, la sanción de nulidad ha sido considerada excesiva por la jurisprudencia, en una interpretación de las normas que regulan la acumulación de acciones a la luz de la Constitución Española - como manda hacer el artículo 5, apartado 1, de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial -, precisamente, en evitación de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En particular, en casos en los que fueron inicialmente acumuladas acciones intensamente conectadas - sentencias 539/2012, de 10 de septiembre , y 315/2013, de 23 de mayo - o procesos de los que el órgano judicial que conocía del primero era competente - sentencia 497/2012, de 3 de septiembre -, en un intento de dar a la acumulación el tratamiento que resulta razonable, a la luz del artículo 24 de la Constitución Española , y que sería lesionado de aceptarse la remisión a otro proceso.

Con independencia de que la reclamación contra la aseguradora de la demandada en la acción principal resulte procedente o no, lo relevante a estos efectos es apreciar que ambas acciones van dirigidas a un mismo fin, como se establece en la jurisprudencia citada como uno de los elementos que pueden ser considerados para apreciar la acumulación, al margen de que la condición de ASEFA de aseguradora de la demandada conecta directamente el seguro con el riesgo generado en el desarrollo de la actividad de la Cooperativa demandada que es objeto de la acción principal, sin perjuicio naturalmente, como hemos señalado, de lo que resulte de la valoración que sobre dicha pretensión efectúe el tribunal.

Como establece el Tribunal Supremo en la citada jurisprudencia, resultaría una interpretación contraria al derecho a la tutela judicial efectiva el que, en esta situación, la parte se viera obligada a promover dos procesos distintos ante diferentes órganos jurisdiccionales.



TERCERO. El segundo de los motivos del recurso se refiere a la incongruencia extra petitum , al introducir el fallo de la sentencia pretensiones que no formaban parte del objeto del petitum .

Y solicita el suplico del recurso que el fallo únicamente incluya el pronunciamiento sobre la desestimación íntegra de las pretensiones de la actora.

La sentencia desestima la demanda interpuesta frente a la Cooperativa demandada añadiendo el siguiente pronunciamiento: 'debo calificar la baja como no justificada sin derecho por parte de la cooperativa a proceder a descontar cantidad alguna en concepto de deducción en el momento oportuno para su devolución'.

Ciertamente la acción ejercitada frente a la Cooperativa demandada fue una acción de condena.

No es posible confundir la acción de condena con la acción merodeclarativa, aunque para determinar la prosperabilidad de dicha acción de condena deban analizarse sus presupuestos, lo que no da lugar a que el tribunal efectúe pronunciamientos mero declarativos en el fallo.

El objeto del proceso declarativo lo constituye inicialmente la pretensión del demandante. Dicho objeto puede ser merodeclarativo, de condena o constitutivo, clasificación que se corresponde con la de las acciones.

Las pretensiones deben diferenciarse, de manera que solo cabe un pronunciamiento merodeclarativo cuando se hubiera ejercitado una pretensión de este tipo y solo puede ser interesado cuando verdaderamente existe duda o controversia sobre el objeto de la declaración ( STS 667/1997, de 18 de julio , entre otras). El hecho de que una pretensión de condena tenga como antecedente una determinada situación o relación jurídica no hace surgir una nueva pretensión sobre la que deba pronunciarse el tribunal cuando no figura en la demanda.

Como es obvio, tampoco las defensas del demandado dan lugar a pronunciamientos merodeclarativos sobre las cuestiones planteadas.

De este modo se introducen en la sentencia recurrida unos pronunciamientos que no figuran en el suplico de la demanda ni se corresponden a la acción de condena ejercitada, que es desestimada por haber sido interpuesta la demanda antes de transcurrir el plazo para poder efectuar la reclamación de cantidad.

Procede en este aspecto estimar el recurso y suprimir dicho pronunciamiento mero declarativo.



CUARTO. El tercer apartado del recurso se refiere al pronunciamiento sobre costas, en cuanto la sentencia, pese a resultar desestimatoria, no efectuó expresa imposición de costas a la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

El motivo debe prosperar.

El pronunciamiento resulta íntegramente desestimatorio frente a la Cooperativa y no se desprende del fundamento de la desestimación, que ya hemos expuesto, que surjan serias dudas de hecho o de derecho, por lo que debe aplicarse el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 394 LEC .



QUINTO. Dada la estimación del recurso no cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo - artículo 398 LEC -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Sociedad Cooperativa Madrileña MADRID SKY 2010 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución en lo referido al pronunciamiento relativo a la parte recurrente y, en su lugar: Desestimamos la demanda interpuesta por D. Elias frente a Sociedad Cooperativa Madrileña MADRID SKY 2010.

Absolvemos a la demandada de la pretensión ejercitada.

Imponemos a la parte actora las costas causadas.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

La estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito. En su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.