Sentencia CIVIL Nº 672/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 353/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 353 /2019

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 505/2015

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A Nº 672/2019

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ

Granada a 27 de Septiembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 353/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 505/2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Marino, representado por la procuradora doña Rocío Nieto Martínez y defendido por el letrado don José Piñar Moreno; contra CAJA RURAL DE GRANADA SCC, representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 4 de Enero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dñª Rocío Nieto Martínez en nombre y representación de D. Marino, contra Caja Rural de Granada sociedad cooperativa de crédito, En consecuencia:

Primero.- Declaro la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogó D. Marino el 19 de Julio de 2007, el límite a las revisiones del tipo de interés en un mínimo aplicable del 2,75% y un máximo del 12%, cuyo contenido literal es ' en ambos casos, una vez transcurrido el período de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12,00% nominal anual, ni inferior al 2,75%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Segundo.- Condeno a Caja rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito, a estar y pasar por la anterior declaración así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo/techo el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con el demandante, determinando y aplicando al préstamo el capital que efectivamente debió ser amortizado sobre las bases que se contienen en la escritura.

Tercero.- Condeno a Caja Rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito, a la devolución de las cantidades percibidas en exceso, cuyo importe asciende a la suma de 4.303,23 Euros a fecha de enero de 2015, así como a reintegrar todas aquellas cantidades que se paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más intereses legales correspondientes.

Cuarto.- Absuelvo a Caja rural de Granada, sociedad cooperativa de crédito, del resto de pretensiones formuladas en su contra en el presente procedimiento.

Quinto.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 12 de Septiembre de 2019, posteriormente modificada al 26 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de Instancia, interpone recurso de apelación la demandada, en base a los siguientes argumentos:

1º.- Infracción del principio dispositivo y de congruencia previstos en los art. 216 y 218 Leciv. El objeto del pronunciamiento se limitó a la escritura de fecha 19 de Julio de 2007. No se ha ejercitado acción alguna respecto del contrato privado de fecha 31 de Julio de 2007. Se produce en la sentencia un pronunciamiento extra petitum que ni tan siquiera se recoge en el fallo de la sentencia, sino en uno de sus fundamentos de derecho.

2º.- Error en la valoración de la prueba. El suelo de la escritura nunca se ha aplicado, dado que la firma del contrato privado, once días después tuvo efectos retroactivos, entrando en vigor desde el primer día de la firma de la escritura.

3º.- Validez del contrato privado de fecha 31/7/2007, aplicación de la doctrina del TS recogida en Sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2018 y teoría de los actos propios.

Dado traslado a la actora se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En la sentencia de Instancia se acuerda la nulidad del contrato privado suscrito por las partes, de fecha 31 de Julio de 2007, en relación a la escritura firmada días antes, y en el que se eleva el suelo establecido en la escritura anterior, que pasa de ser del 2,75% al 3,50%. Realiza el Juzgador a quo un examen de oficio de dicho documento, concluyendo la ausencia de negociación en el mismo, así como falta de transparencia, al igual que el suelo incorporado en la escritura de préstamo acuerda su nulidad y lo tiene por no puesto. Resuelve la desestimación a rehacer el cálculo del cuadro de amortización y devolver cantidades tal y como se reclama por la actora, si bien sí entra a valorar de oficio (aunque no se haya expresamente solicitado) la nulidad del suelo incorporado en el contrato privado de 31 de Julio de 2007.

Como mantiene la demandada en su escrito de apelación, es un hecho probado que el suelo del 3,50% fue aplicado desde el inicio del préstamo, dado que en el propio documento elaborado once días después de la firma de la escritura prevé efectos retroactivos a la fecha de la firma, por lo que en ningún momento se aplicó el suelo previsto en la escritura pública.

La cuestión se centra por lo tanto en resolver si, como realiza el Juzgador 'a quo', puede resolverse de oficio la nulidad de una cláusula suelo, la cual si bien no se ha solicitado su expresa nulidad, ha tenido aplicación práctica en todo momento. Tal cuestión ha sido analizada por la reciente STS de fecha 11 de Septiembre de 2016, nº 463/2019 donde se establece en relación a la cláusula de vencimiento anticipado lo siguiente:

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que tanto la demanda como la sentencia de primera instancia, se refieren a la nulidad del apartado e) de la cláusula de gastos, la 5ª, en la que se contiene una referencia a la cláusula 9ª e), que no fue objeto de impugnación en la demanda, ni de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia. Pese a lo cual, la sentencia de la Audiencia Provincial declaró la nulidad de la mencionada cláusula 9ª e), por violación de los arts. 1256 CC y 85.3 TRLGCU, sin que la parte demandada haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre su validez.

Decisión de la Sala:

1.- El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (actualmente TJUE), desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores... '. La jurisprudencia del TJUE permite que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 - VB Pénzügyi Lízing - apartado 56; de 14 de junio 2012 - Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 - Banif Plus Bank Zrt - apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Mohamed Aziz - apartado 4).

2.- En este caso, no puede compartirse que la parte recurrente no se haya podido pronunciar sobre la validez de la cláusula 9ª e) y, por tanto, la resolución de la Audiencia Provincial haya vulnerado los principios de audiencia y contradicción. Como quiera que la remisión en la condición general 5 e) a la condición general 9 e) es expresa, resulta claro que la declaración de nulidad de la primera iba a afectar a la segunda, que no es sino una especialidad de aquélla, al referirse específicamente a una modalidad de gastos cargados sobre el prestatario, en este caso, los derivados de la suscripción del seguro a que se refiere la cláusula 9. Por lo que la parte demandada pudo conocer perfectamente la repercusión que una anulación de la condición general sobre gastos podía a tener sobre el contrato de seguro, y pudo defenderse de las alegaciones efectuadas al respecto. Cosa distinta es que, como se dice en la sentencia de primera instancia, la parte demandada, al contestar la demanda, prefiriese centrarse en la cláusula suelo y apenas hacer mención a esta otra condición general. En este orden de cosas, la sentencia de apelación no introduce el tratamiento del seguro de daños como cuestión novedosa, sino que dada la remisión expresa que se hace en la cláusula 5 e) a la cláusula 9, analiza también ésta. Y en el auto de aclaración acota su pronunciamiento a la declaración de nulidad de la necesidad de aceptación por la entidad prestamista de la aseguradora elegida por el prestatario, excluyendo las menciones a que los gastos de conservación del inmueble y el seguro de daños serían de cuenta del prestatario.

3.- Asimismo, como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con remisión al auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj : ATS 10482/2013 ), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo : '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas'.Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que '[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión(por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio )'. Lo que, por lo demás, es simple plasmación de la jurisprudencia del TJUE [por todas, STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 )].

4.- Como consecuencia de todo lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

Y es que en el supuesto de autos, efectivamente la actora no interesó la nulidad de la cláusula suelo establecida en el contrato privado de fecha 31 de Julio de 2007, sino que se centró en otras cláusulas suelo, tanto la de la escritura de 19 de Julio de 2007 como posteriores, si bien renunció en el acto de la vista a éstas últimas, limitándose la litis a la escritura de 19 de Julio de 2007. Debemos recalcar que el control de oficio que realiza el Juzgador a quo sobre la cláusula de 31 de Julio de 2007 no causa indefensión a la demandada, la cual fue la que aportó dicho documento y apreció la aplicación de dicho límite y no el que consta en la escritura de préstamo y alegado desde el escrito de la demanda por el actor. Efectivamente no se causa indefensión alguna a la demandada, dado que reconoce la aplicación de una cláusula suelo, distinta de la reclamada de contrario, pero que se aplicó desde el inicio del préstamo, sin tan siquiera permitir que se aplicara la original.

No puede apreciarse un pronunciamiento 'extra petita', frente a la falta de motivación, debe tenerse en cuenta que la congruencia de la sentencia, viene entendiéndose como la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero no como una literal concordancia: por ello, 'guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional aplicar su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( TS 1ª SS de 23 de mayo y 31 de octubre de 1999 )'. En la sentencia de Instancia se realiza una valoración de la prueba, no solo respecto de la cláusula suelo de la escritura de 19 de Julio de 2007, sino lo que es más importante, del contrato privado de 31 de Julio de 2007, llegando a la conclusión de la falta de transparencia del mismo.

Analizando dicho contrato de modificación, estamos ante una condición general de la contratación, como establece la STS de 29 de Noviembre de 2017: ' 1.-El art. 1 LCGC dice que son condiciones generales de la contratación 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión 'cláusulas no negociadas individualmente' en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de 'cláusula no negociada individualmente', hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente 'cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión'.

Como puso de manifiesto la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis del art. 1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio , denomina 'contratación seriada' y califica como 'un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

Dicho documento de 31 de Julio de 2017, y en especial la inclusión de la limitación del tipo de interés, es una condición general de la contratación, la cual no es objeto de negociación, sino que la entidad bancaria impone para poder conceder más financiación para la realización de otra operación crediticia. No se aprecia la existencia de negociación individual en dicho contrato, sino la extensión del anterior préstamo hipotecario que carece de indicio alguno de la existencia de negociación entre las partes. La demandada no aporta prueba documental o de cualquier otro tipo que acredite la existencia de negociación. La testigo que ha depuesto en el acto de la vista explicó la razón de dicho documento, manifestando que dicho documento se pactó con el cliente, con motivo de la ampliación del crédito para la adquisición de otro inmueble (la compra de un local) y que se llegó a dicho acuerdo, sin embargo no se acredita la existencia de dicha negociación, cuando además lo que la entidad realiza es una subida del suelo unida a la subida del interés fijo inicial. No consta ni información alguna sobre la inclusión del suelo ni sobre su modificación, limitándose dicho documento a reproducir las condiciones financieras que constan en la escritura, y modificando el tipo fijo inicial y la cuantía del suelo, adoleciendo tal modificación de cualquier clase de transparencia.Por tanto, la única declaración de la empleada del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe otro rastro documental, y en nuestro caso de otro que tipo que justifique que se proporcionó la información necesaria.

TERCERO.-Respecto a la existencia de error en la valoración de la prueba alegada por la recurrente, analizada la sentencia de Instancia, hay que recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , que afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'. Por otro lado, es necesario señalar que la materia relativa a la carga de la prueba, o pauta a aplicar en los supuestos en que un hecho relevante se tenga por no probado, está regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que atribuye los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía la impensa de acreditarlo conforme a las reglas contenidas en dicho precepto -correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a Derecho, el efecto jurídico pretendido, y al demandado la impensa de acreditar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores-. Sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro, que a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Como declara la STS de 18 de mayo de 1.988 en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba, ha de interpretarse: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

Pues bien, se centra dicha alegación en la existencia de dicho contrato privado y la ausencia de impugnación del mismo. Lo cierto es que en atención a la anterior doctrina expuesta la recurrente no menciona cual es el error en la valoración en cuanto se limita a centrarse en la existencia de un pronunciamiento que excede de lo solicitado por la actora. No acredita o justifica la demandada la existencia de información precontractual, ni respecto de la escritura pública de 19 de Julio de 2007 ni respecto del contrato privado de 31 de Julio de 2007, limitándose a negar la aplicación de la cláusula suelo que se encuentra en la escritura pública, tal cuestión resuelta en el anterior fundamento nos lleva a la conclusión de desestimar el recurso presentado por la entidad bancaria, confirmando la sentencia dictada en Instancia y manteniendo los pronunciamientos condenatorios sobre la demandada.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, desestimado el recurso en esta alzada procede la condena en costas a la recurrente de conformidad con el art. 398.1 Leciv.

Fallo

Que debemos desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE GRANADA SCC y debemos confirmar la sentencia dictada en fecha 4 de Enero de 2019 por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Granada en los autos de juicio ordinario nº 505/2015, con expresa condena en costas a la recurrente por las causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.