Sentencia CIVIL Nº 672/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 230/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000672/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 30 de diciembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 230/2019, derivado del Familia.
Divorcio contencioso nº 212/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION007
; siendo parte apelante, la demandante, Dña. Carlota , representada por la Procuradora Dª. Mª Mercedes
González Martínez y asistida por la Letrada Dª. Ana Carmen Zuazu Ledesma; parte apelada, el demandado, D.
Clemente , representado por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido por el Letrado D. Enrique
Chueca Ruiz, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION007 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 212/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de en su virtud:
PRIMERO.- Declaro el divorcio de l matrimonio contraído entre Doña Carlota y Don Clemente , celebrado el 8 de noviembre de 1997

SEGUNDO.- Se ratifican las medidas acordadas en el Auto de medidas provisionales previas dictado por este mismo Juzgado en fecha 13 de junio de 2018, en el procedimiento de medidas provisionales 98/2018, estableciendo como límite temporal en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar el momento en que la hija menor del matrimonio alcance la independencia económica, y, en todo caso, cuando cumpla la edad de 26 años Sin imposición de costas '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª.DD Dª. Carlota .



CUARTO.- La parte apelada, D. Clemente , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

El MINISTERIO FISCAL se opuso al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 230/2019, habiéndose señalado el día 3 de octubre de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:a) El auto de medidas provisionales previas, entre otras medidas, fijó la cantidad de 300 euros mensuales (150 por cada una de las hijas) como contribución a las cargas familiares del Sr. Clemente , atendiendo ' a la capacidad económica de cada una de las partes, así como a los gastos de las hijas, manifestados por la actora, que únicamente especificó y acreditó unos gastos de alimentación de 400 € anuales, de matrícula de 51 € anuales, de libros y material escolar de 335,51 € anuales y de vestido de 281 € anuales'.

Este pronunciamiento fue ratificado por la sentencia del Juzgado, al entender que la pensión da alimentos de 300 euros mensuales ' es suficiente para atender a las necesidades ordinarias de las hijas comunes, dado que los gastos que se acreditan en relación a las mismas en el presente procedimiento se trata en su mayoría de gastos extraordinarios, al que habrá de aplicarse el régimen de los mismos, esto es, deberán ser atendidos por los progenitores por mitad'.

b) En el primer motivo del recurso la Sra. Carlota solicita se fije una pensión de alimentos de 500 euros mensuales para cada una de las dos hijas, alegando que la sentencia apelada vulnera el art. 146 CC al fijar una pensión de 150 euros, que es el importe mínimo vital que ha establecido la jurisprudencia.

En apoyo del motivo se esgrimen una serie de argumentos tratando de demostrar, por un lado, que el Sr.

Clemente ' ha intentado ocultar su verdadera situación económica', mientras que la situación económica de la Sra. Carlota es mucho más precaria ya que no tiene trabajo estable, ni ingresos fijos; por otro, que no se ha analizado el importe de los gastos que debe soportar mensualmente la Sra. Carlota para proporcionar a sus dos hijas las necesidades mínimas de habitación, comida, aseo, ropa, calzado etc., gastos que ' no han variado ni son inferiores a los que se abonaban cuando toda la familia convivía en el mismo domicilio y que ahora abona la Sra. Carlota ', cuyo importe total asciende a 1.502 euros mensuales.

c) El motivo se desestima.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado.

c.1 Respecto a los ingresos del Sr. Clemente y de la Sra. Carlota .

- En la vista celebrada en su día para fijar las medidas provisionales la juez de familia no admitió aquellas preguntas que no tenían relación con los ingresos por referirse a la futura liquidación de las sociedades ' DIRECCION000 .' y ' DIRECCION001 .', cuyas participaciones sociales pertenecen a los cónyuges (al 50%), por lo que carece de sentido que en el recurso se recaiga en el error de aludir a los 'más de 50 inmuebles entre pisos, garajes, trasteros y locales comerciales' que posee la primera de dichas sociedades, por los que se cobra un alquiler o a la venta por 180.000 euros del único inmueble perteneciente a la otra sociedad y por la que se habría obtenido una ganancia de más de 108.000 euros, pues se trata de ingresos pertenecientes a ambos cónyuges.

También se alega en el recurso que ' los signos externos y el patrimonio del Sr. Clemente evidencian que tiene una alta capacidad económica' , pero para justificarlo, aparte de afirmar que lleva un buen nivel de vida fuera de la convivencia familiar, sin aportar prueba alguna, se considera relevante que en el interrogatorio efectuado en el juicio de medidas provisionales el Sr. Clemente declarase que era propietario de un BMW, pero éste también señaló que llevaba muchos años con ese vehículo (minuto 11:50), debiendo tenerse en cuenta, además, que en la demanda el único bien que se considera privativo del Sr. Clemente es la vivienda familiar.

Sólo se ha probado que percibe la cantidad de 950 euros netos por el trabajo desarrollado para sociedad DIRECCION000 (folios 168 a 170), sin que pueda realizar otro tipo de trabajo (construcción, albañilería) por el problema médico de espalda que sufre (folios 189 a 196).

- Está acreditado que la Sra. Carlota trabajó un total de 1.552 días durante el período enero 2014 a noviembre 2018 (folios 232 a 234), habiendo tenido unos ingresos netos de 32.295,69 euros en el año 2016 y de 27.325,73 euros en el año 2015 (folios 178 a 185).

En el mes de enero de 2018 percibió la cantidad neta de 1.660,89 euros, de 1.727,49 euros en el mes de febrero, de 1.922,65 euros en el mes de marzo y de 1.670.79 euros en el mes de septiembre (folios 170 a 172; 317 y 318), por lo que cabe concluir que aunque tenga contratos de trabajo de sustitución sus ingresos son superiores a los ingresos del Sr. Clemente .

c.2 Respecto a los gastos, se alega en el recurso que no se han valorado los gastos mínimos de la vivienda de agua, luz, gas, basura etc., habiendo manifestado en el juicio de medidas provisionales el Sr. Clemente que los abonaba y que ascendían a 600 euros mensuales (minuto 11:55:33); ni los gastos de comida, limpieza y aseo, que ascienden aproximadamente a 500 euros mensuales (documentos núm. 10 a 12 de la prueba aportada al acto del juicio); ni los gastos de teléfono e Internet que ascienden a unos 100 euros mensuales de media (documento núm. 70 demanda y documento núm. 15 de la prueba aportada al acto del juicio), ni otros gastos de higiene personal y aseo de las hijas como son los gastos de corte de pelo cada tres meses y depilación mensual que suponen una media mensual de 46 euros (documentos núm. 11 a 14 de la prueba aportada al acto del juicio), ni el gasto medio mensual de ropa y calzado de las dos hijas que asciende a 266 euros (documentos núm. 68 y 68.1 demanda; 12 y 14 de la prueba aportada al juicio).

También se alega que la hija mayor de edad, María Rosario , está matriculada en el Instituto de Educación Secundaria ' DIRECCION002 ' de DIRECCION003 (Zaragoza) para el curso 2018/2019, en 1º de Atención a Personas en situación de Dependencia de ciclos Formativos de Formación Profesional de Grado y reside en dicha localidad de lunes a viernes para asistir a clases, pagando por el alquiler de una habitación en un piso compartido 250 euros mensuales (documento núm. 3 de la prueba aportada al acto del juicio), además de los gastos de desplazamiento y transporte que ascienden mensualmente a unos 96 euros (documentos núm. 11 a 14 de la prueba aportada al acto del juicio).

Sin embargo, como señala la juez de familia, muchos de esos gastos son extraordinarios, como es el caso de los gastos de óptica, tratamientos dentales o el alquiler de la habitación durante el curso 2018/2019 y no puede pretenderse acreditar los gastos anuales de las hijas aportando indiscriminadamente los tickets de compra del período julio-noviembre de 2018 (folios 250 a 294), no siendo razonable sostener, por ejemplo, que los gastos de comida de tres personas ascendieron en el mes de julio a 659,95 euros.

c.3 Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes esta Sección coincide con el juicio de proporcionalidad efectuado por la juez de familia, considerando que no procede aumentar la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada.

Las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial en el supuesto de que el progenitor no custodio obtenga unos ingresos de 950 euros y el progenitor custodio unos ingresos de 1.300 euros (aunque se desconoce cuáles son los ingresos de la Sra. Carlota cabe concluir que supera esa cantidad), fijan una pensión de alimentos para dos hijos dependientes de 287 euros, cantidad a la que habría que aplicar el índice corrector correspondiente a Navarra.



SEGUNDO:a) La sentencia de divorcio atribuyó el uso de la vivienda familiar a la hija menor y a la madre, si bien estableciendo como límite temporal ' el momento en que la hija alcance la independencia económica, y, en todo caso, cuando cumpla la edad de 26 años', al considerar la juez de familia que era 'suficiente para que pueda haber completado sus estudios y accedido al mercado laboral'.

En el segundo motivo del recurso solicita la Sra. Carlota se prolongue la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que la hija menor tenga independencia económica y, subsidiariamente, ' si se vieran privadas del uso de la vivienda familiar cuando la hija menor tenga 26 años, se deberá atribuir a la madre e hijas para que puedan vivir alguna de las viviendas que está explotando en alquiler el Sr. Clemente y que forman parte del patrimonio familiar', alegando que sin entrar a valorar la sentencia apelada las circunstancias concurrentes, cuales son que la Sra. Carlota se encuentra en peor situación económica y que el Sr. Clemente dispone de un total de 14 viviendas, 3 de ellas en la localidad de DIRECCION004 , residiendo actualmente en una de estas viviendas en DIRECCION004 , y el resto en las localidades de DIRECCION005 , DIRECCION006 y Pamplona (minuto 11:46:39 a 11:46:46) y, por tanto, no precisa la vivienda familiar para residir, mientras que la Sra. Carlota carece de otra vivienda donde poder residir con sus dos hijas, ' limita temporalmente el uso de la vivienda hasta que la hija menor Evangelina tenga 26 años, dando por hecho que a esa edad ya habrá accedido al mundo laboral, sin tener en cuenta el hecho público y notorio del altísimo paro juvenil que existe en este país, aun entre los jóvenes con preparación universitaria, siendo muy improbable que a la edad de 26 años la hija menor Evangelina haya podido acceder a mundo laboral y tenga independencia económica'.

b) El motivo se desestima.

Conforme a lo señalado al examinar el primer motivo del recurso, no ha quedado acreditado que la situación de la Sra. Carlota sea peor ni, tampoco, que el Sr. Clemente disponga de otras viviendas y se considera ponderado fijar como límite la fecha en que la menor cumpla 26 años.



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LECiv, procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION007 en el juicio de Divorcio 212/2018, imponiendo a la demandante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.