Sentencia CIVIL Nº 672/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2129/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002129/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 672/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN , el presente rollo de apelación número
002129/2018, dimanante de los autos de Incidente Concursal [ICO] - 000959/2016, promovidos ante el
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a AUTORIDAD
PORTUARIA DE VALENCIA, y de otra, como apelados a ADMINISTRACION CONCURSAL DE CARPORT
SAGUNTO SLU ( Jose Ramón ) y FINANLEGAL ADVISORS SL representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña IGNACIO MONTES REIG, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AUTORIDAD
PORTUARIA DE VALENCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 28-6-18 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal de la mercantil concursada, CARPORT SAGUNTO, S.L.U., contra la Autoridad Portuaria, se declara la nulidad de la compensación de oficio practicada por la misma en virtud del acuerdo de compensación de oficio de fecha 5 de febrero de 2016, y debo condenar y condeno a la parte demandada a reintegrar en la cuenta intervenida del concurso la suma de 676.088,46 euros, más el interés legal del dinero desde la providencia de fecha 1 de febrero de 2016, con imposición de las costas causadas en este procedimiento '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de la Autoridad Portuaria de Valencia (en adelante APV) plantea recurso de apelación contra la sentencia de 28 de junio de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado Mercantil núm. 3 en el seno del concurso de acreedores 1069/2013, siendo deudora Carport Sagunto, S.L.U., que resuelve el incidente concursal 959/2016 de compensación de créditos ( art. 58 LC ), que estimaba íntegramente la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal (en adelante AC) contra la parte recurrente.

La sentencia describe las pretensiones de la parte actora y las posiciones de las partes, el objeto del incidente es el acuerdo unilateral y de oficio de la APV de fecha 5 de febrero de 2016 de compensar un crédito de la concursada contra la APV por importe de 676.088,46 euros derivado de una deuda de la concursada por la liquidación de Tasas de Ocupación Privativa de Dominio Público (nº S/00043/2014 y S/00030/2015) que entraron en periodo ejecutivo los días 6 de marzo de 2014 y 6 de marzo de 2015 respectivamente.

Si bien la parte demandada invoca el art. 67 LC no desarrolla cómo estaría vulnerado dicho precepto por este incidente concursal, que no afecta al título concesional sino a los derechos que integran la masa activa y su determinación es competencia del juez del concurso ( art. 8 LC y art. 86 ter LOPJ ). Para el pago de los créditos, aunque deriven de una concesión administrativa o su novación, no debe estarse a la legislación administrativa sino la legislación civil. No se cuestionan los créditos titularidad de la APV sino la posibilidad de compensación de oficio de los créditos contra la masa tras la apertura de la fase de liquidación.

Conforme la STS de 12 de diciembre de 2014 es inaplicable el privilegio del art. 84.4 LC a la Administración para cobrar sus deudas pendientes durante el proceso de liquidación con preferencia al resto de acreedores. Tras la liquidación no cabe abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas ( STS de 18 de febrero de 2015 ).

Concluye que se ha hecho una indebida aplicación del instituto de la compensación, de oficio por la APV, por importe de 676.088,46 euros, importe que debe reintegrarse, más el interés legal desde el requerimiento dirigido por el Juzgado Mercantil a la APV en fecha 1 de febrero de 2016. Sin perjuicio que proceda por los cauces adecuados en su reclamación.

La parte demandada plantea recurso de apelación frente la sentencia de primera instancia.

Niega que adeude a la concursada el importe de 676.088,46 euros porque la citada cuantía deriva de una modificación concesional que tenía una forma específica de pago, que no consistía en la entrega de numerario porque se trata de dinero público.

El concurso ha sido un instrumento para eludir la responsabilidad del accionista (Sociedad Bergé) y a tal efecto hay un acuerdo del Consejo de Administración que levanta el velo y hace continuadora de la concesión al accionista de Carport Sagunto, S.L.U. y en esa relación se debe cobrar la citada cuantía. Se refiere al acuerdo de 27 de octubre de 2012 que reconoce el crédito y cómo se paga (alegaciones tercera y cuarta); al acuerdo de 5 de febrero de 2016 de compensación (alegación segunda) -anulado en la sentencia- y el acuerdo de 19 de febrero de 2016 de requerimiento a Bergé y levantamiento del velo de Carport (alegación quinta), así como el dictamen del Consejo de Estado (alegación quinta).

A continuación explica que hay una vinculación entre el pago de la tasa de ocupación (el número de liquidación incida que la deuda de la concursada deriva de dichas tasas) y el crédito que la concursada tenía con la APV, que se descontaba de dichas tasas (no era pago en efectivo). Si no se abona la tasa, la APV no puede entregar cuantía alguna porque falta la causa de la obligación y sería una obligación nula por falta de causa ( art. 1261 y 1300 CC ). Se remite a la legislación de la tasa, previsto en el RD-Legislativo de 5 de septiembre de 2011 (art. 173 , 179 y 179.2 º) y a la STS de 18 de febrero de 2013 sobre compensación.

En tercer lugar alega infracción de los arts. 1156 y 1157 CC . El acuerdo del Consejo de Administración de 27 de octubre de 2012 autoriza la modificación no sustancial de la concesión titularidad de Carport Sagunto, S.L.U. y le reconoce un derecho de crédito (indemnización) por 1.836.609,27 euros que sería pagadero de la siguiente forma: 484.432,36 euros en 2012, 338.044,23 euros como cantidad fija anual en los años 2013 a 2016 por compensación con los devengos en concepto de tasa de ocupación en estos períodos desde el 1 de julio de 2012. Por tanto no se trata de compensación sino de confusión porque se paga por compensación como forma de cumplimiento de la prestación, sin elección. El art. 1157 CC se refiere al pago completo y el art.

1166 CC al pago de la prestación acordada. La APV no puede ser obligada al pago sino a la compensación con la tasa.

Como cuarto motivo se refiere a la aplicación del art. 7 CC , al ejercicio de los derechos de buena fe y a la doctrina de los actos propios. La AC quiere acabar la concesión pero sino se genera el pago de la tasa perdería su derecho de crédito, dado que la forma de pago es la compensación de cánones.

En quinto lugar la sentencia afirma que el incidente no guarda relación con el título concesional. Ha habido acuerdo de la APV de 19 de febrero de 2016 que refiere a la mercantil Bergé Marítima para que cumpliese sus obligaciones como concesionario (en lugar de su instrumental Carport). Se levantó el velo de Carport y lo dictaminó el Consejo de Estado. Dicho Acuerdo permite continuar la explotación a Bergé, que pagaría la tasa de ocupación y compensaría los cánones.

No se les causa indefensión porque hay un recurso contencioso administrativo de Bergé y Carport contra dicho acuerdo.

Si se anula la compensación se beneficia indebidamente a un concesionario que incumple obligaciones y se daría por finalizado el título concesional. En tal sentido la sentencia no valora la legislación administrativa.

La representación de la parte actora recurrida se opone al recurso de oposición al folio 374 a lo largo de 26 páginas.

Solicita la proposición de prueba documental consistente en resoluciones jurisprudenciales y en documentos posteriores a la interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Objeto del recurso de apelación 1.- Proposición de prueba de la parte recurrida.

La parte demandante recurrida propone prueba documental en la segunda instancia por tratarse de documentación posterior a la interposición de la demanda.

Conforme el art. 460.1 LEC en relación al art. 270.1.1º LEC debe admitirse la prueba documental propuesta consistente en las reclamaciones de tasas de los años 2016 a 2018 giradas por la APV contra la concursada, puesto que se trata de documentación posterior a la fecha de presentación de la demanda y de relevancia en las actuaciones.

2.- El art. 456 LEC establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Pues bien, la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación lleva a la conclusión que se están introduciendo cuestiones que no fueron objeto del proceso en la primera instancia y que, en puridad, tampoco deben resolverse en este incidente concursal.

Así, en la primera instancia, en su escrito de contestación, la APV trató de oponerse a la nulidad de la compensación realizada de oficio por resolución de 5 de febrero de 2016, alegando los argumentos que estimo convenientes. Sin embargo, en la segunda instancia, pone todo su énfasis en defender la validez de la concesión administrativa y su forma de pago, la doctrina del levantamiento del velo de la sociedad Bergé Marítima y que a ésta habría que reclamar el importe, ignorando por completo que nos encontramos en un procedimiento concursal.

Esta forma de actuar nos exige fijar el objeto del incidente concursal. Cuál fuera la forma de pago pactada en la concesión administrativa o en su novación no sustancial de 27 de octubre de 2012 no es objeto de este procedimiento. No se está condenando a la APV a devolver el importe de 676.088,46 euros en cumplimiento de dicha concesión administrativa, sino por haber llevado a cabo de oficio una compensación que ha sido declarada nula.

En tal sentido, la esencia de la sentencia impugnada consiste en que una vez abierta la fase de liquidación no caben compensaciones de oficio de los créditos contra la masa, no es aplicable el privilegio previsto en el art. 84.4 LC y la Administración no puede satisfacerse con preferencia al resto de acreedores.

Y este argumento, en realidad, no ha sido combatido en la segunda instancia.

De forma correcta la juez a quo afirma que este incidente concursal no afecta al título concesional, no se trata de cuestionar los créditos titularidad de la APV sino la posibilidad de compensar de oficio los créditos contra la masa tras la fase de liquidación. Frente esta afirmación la parte recurrente, como motivo quinto de su recurso, se refiere al acuerdo de la APV de 19 de febrero de 2016 que requiere a Bergé Marítima el cumplimiento en calidad de concesionario, al levantamiento del velo de Carport Sagunto por el Consejo de Estado y que se permite la continuación de la explotación por Bergé. Estos hechos, como hemos indicado en los párrafos superiores, no son objeto de este procedimiento ni afectan a la compensación controvertida, pues son todos hechos posteriores a los créditos que se reclaman y a la apertura de la fase de liquidación.



TERCERO.- Decisión del recurso 1.- Los hechos probados del procedimiento son los siguientes: - la declaración del concurso de acreedores 1069/2013 se llevó a cabo por auto de 14 de octubre de 2013.

- la fase de liquidación se aperturó por auto de 28 de febrero de 2014.

- la AC solicitó a la APV acta de entrega de reversión e inicio del procedimiento para la determinación del precio final de las obras pendientes de amortizar y devolución de las garantías constituidas. La APV no ha atendido estas peticiones.

- la demandada emitió acuerdo de 11 de diciembre de 2025 de inicio de compensación de oficio, notificado a la AC el 14 de diciembre de 2015. Procedía a compensar un crédito de la APV (1.014.132,68 euros) con las liquidaciones pendientes de pago a favor de la deudora (676.088,46 euros). La AC presentó recurso de alzada.

- la APV requirió a Banco Santander, S.A. el 10 de diciembre de 2015 para la ejecución y pago de las cantidades garantizadas por los avales constituiros en garantía de construcción y explotación de la concesión por la concursada por importe total de 2.658.570,50 euros. La AC ha interpuesto recurso de alzada.

- la AC solicitó auxilio judicial y se dictó providencia en fecha 1 de febrero de 2016 estimando la pretensión de la AC.

- a continuación se dictó el Acuerdo de Compensación de Oficio de 5 de febrero de 2016 de las liquidación S/00043/2014 y S/00030/2015 con fechas de inicio de periodo ejecutivo el 6 de marzo de 2014 y el 6 de marzo de 2015.

- no ha sido un hecho controvertido la calificación de los créditos de la demandada.

- el dictamen del Consejo de Estado ha procedido a levantar el velo de Bergé Marítima, considerando que la sociedad Carport Sagunto, S.L.U. es una sociedad instrumental y declarando a la primera continuadora de la concesión administrativa. Esta resolución reconoce que la AC solicitó la extinción de la concesión el 27 de marzo de 2014 y que ello fue ignorado por la APV.

2.- Trascendencia de la apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal La parte recurrente, en su escrito de contestación, se remitía al art. 67 LC , que a su vez remite a la legislación administrativa, y reclamaba que la sentencia no había valorado la legislación administrativa.

El TR de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por RD-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en su art. 269 regula las causas de resolución y prevé como causa ' b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento'. A continuación el art. 270 se refiere a la ' aplicación de las causas de resolución ' y en su apartado segundo prevé ' 2. La declaración de insolvencia y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación , así como las causas de resolución previstas en los párrafos e), g), h) e i) del artículo anterior originarán siempre la resolución del contrato . En los restantes casos, será potestativo para la parte a la que no le sea imputable la causa instar la resolución '.

La consecuencia imperativa es que la concesión administrativa de construcción y explotación quedó resuelta en fecha 28 de febrero de 2014 por la apertura de la fase de liquidación. Precisamente por ello la AC solicitó el acta de entrega de reversión y el inicio del procedimiento para la determinación del precio final de las obras pendientes de amortizar y la devolución de las garantía constituidas. Por tanto, la APV lo que tenía que haber hecho era iniciar el proceso para la extinción de la concesión administrativa y fijar el precio final a fecha 28 de febrero de 2014, pues eso es lo que la concursada le adeuda.

La consecuencia legal de dicha norma es que a partir de 28 de febrero de 2014 la concesión administrativa está resuelta con la concursada y no se le pueden girar nuevas liquidaciones.

En consecuencia, si bien no es un hecho controvertido ni es objeto de este procedimiento, parece que la liquidación de Tasas de Ocupación Privativa de Dominio Público S/00030/2015 ni siquiera se adeudaría por la concursada porque a esa fecha la concesión estaba resuelta, sin que la APV haya acreditado que esa liquidación se hubiera devengado por un periodo anterior a 28 de febrero de 2014.

Respecto la liquidación de 2014, que sí parece devengada con anterioridad a la apertura de la fase de liquidación, en todo caso, como bien afirma la sentencia impugnada, no cabría la compensación de oficio una vez abierta la fase de liquidación, con remisión a los argumentos y jurisprudencia valorada por la juez a quo.

Esta norma administrativa ha sido absolutamente desconocida por la APV. Todas las actuaciones denunciadas por el AC en este incidente concursal son posteriores a dicho auto de 28 de febrero de 2014. De hecho, el inicio de la compensación de oficio por las mencionadas liquidación de 2014 y 2015 fue iniciado por Acuerdo de 11 de diciembre de 2015 y las demás resoluciones y acuerdos son posteriores a éste.

Es más, la prueba documental aportada en el recurso por la AC acredita que la APV continúa exigiendo el cumplimiento de la concesión administrativa, girando y reclamando las tasas devengadas hasta 2018. En la misma línea en el escrito de apelación insiste continuamente en la vigencia de la concesión administrativa y que la estimación de la demanda sería una forma de extinguir la concesión administrativa y premiar al deudor incumplidor.

La conclusión es que la APV ni siquiera sería deudora por la totalidad de las tasas compensadas de oficio -que nacieron en los años 2014 y 2015- con posterioridad a la resolución por ministerio de la ley de la concesión administrativa. A ello se añade que, por los argumentos valorados por la juez a quo, tampoco cabría la compensación con posterioridad a la apertura de la fase de liquidación.

2.- Nos encontramos con una concesión administrativa resuelta, frente a la concursada, en fecha 28 de febrero de 2014. Nada adeuda la concursada por las tasas devengadas con posterioridad.

No compartimos el argumento de la APV que considera que, levantado el velo, Bergé debe abonar la deuda de 676.088,46 euros a la concursada, pues la compensación indebida por ignorancia de la ley ha sido llevada a cabo por la demandada. Ello por dos razones: el levantamiento del velo de Bergé Marítima en nada debe perjudicar a los acreedores de Carport Sagunto, S.L.U., cuya satisfacción ordenada es la finalidad del concurso de acreedores; y ningún perjuicio sufrirá la APV podrá ejecutar, en su caso, las accciones que le incumban contra quien proceda con arreglo al contenido de la decisión del Consejo de Estado aportada al proceso. Ello sin perjuicio de mantener en el concurso el reconocimiento de los créditos contra la masa que procedan.

Y esta condena a la APV no obsta a que la forma de pago o cumplimiento de la concesión administrativa fuera mediante compensación, pues no se está alterando el contenido de la concesión administrativa y su novación no esencial de 27 de octubre de 2012, sino que se está anulando el Acuerdo de Compensación de Oficio de 5 de febrero de 2016.



CUARTO.- Costas La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas a la parte apelante con base en el art. 398 LEC con relación al art. 394 LEC .

Dado que el origen del procedimiento deriva de la ignorancia e inaplicación de la propia legislación administrativa consideramos que no procede apreciar dudas de hecho ni de derecho.

Ello con devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la DA 15ª LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Autoridad Portuaria de Valencia contra la sentencia de 28 de junio de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada titular del Juzgado Mercantil núm. 3 recaída en el incidente concursal 959/2016 en el seno del concurso de acreedores 1069/2013 , que CONFIRMAMOS.

Se imponen las costas de la alzada y se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.