Sentencia CIVIL Nº 672/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 670/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Recurso de Apelación Civil 670/2020

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 212/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante: Sacramento

Procurador: RUBEN FEU VELEZ

Abogado:

Apelado: Segismundo y MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA MARTINEZ LOPEZ

Abogado: JUAN MANUEL TEJADA RAMIREZ

S E N T E N C I A Nº 672

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO (Ponente=

En Huelva, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Proceso de modificación de medidas contencioso nº 212/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada (parte representada por el Procurador Sr. Feu Vélez y asistida por la Letrada Sra. González Espino), siendo apelada la parte demandante (parte representada por la Procuradora Sra. Martínez López y asistida por el Letrado Sr. Tejada Ramírez), así como el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de Enero de 2018, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así:

'Que debo estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Segismundo, contra D.ª Sacramento estimando la adopción de las medidas siguientes:

1.- Se establece el régimen de visitas para el progenitor no custodio de la forma siguiente: D. Segismundo tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hijo menor de edad de forma flexible, cuando éste acuda a la localidad de DIRECCION001 y al menos dos horas al día, teniendo la obligación la progenitora custodia de comunicar la estancia de su hijo en esta localidad con al menos 2 días de antelación, en pro de buscar el acuerdo para fijar esa visita.

Sin perjuicio de ello, el Sr. Segismundo tendrá derecho igualmente a disfrutar de la estancia junto al menor los puentes escolares y las vacaciones escolares correspondientes al periodo de Semana Santa. Las vacaciones escolares de verano y navidad se repartirán por mitad.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar a D. Segismundo

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso, habiéndose celebrado Vista en grado de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Dado que el recurso formulado se circunscribe al pronunciamiento de la Sentencia recurrida mediante el que, acogiendo modificación instada por la actual parte apelada, se atribuye a ésta (demandante Sr. Segismundo) el uso de la vivienda que antaño fuera hogar familiar (solicitando la recurrente que se mantenga la medida al respecto establecida en la Sentencia de divorcio, en función de la cual tal uso se le atribuyó a ella, en cuanto custodia de hijo común aún menor de edad), se estima oportuna la previa exposición de las siguientes circunstancias:

1.- Dicha vivienda (sita en la localidad de DIRECCION000) es propiedad de la administración autonómica, habiendo sido ocupada en régimen de arrendamiento por la familia formada por la recurrente, su antaño cónyuge Sr. Segismundo (que ostentaba calidad de arrendatario) y cuando menos dos de sus hijos comunes (de los que sólo uno es menor de edad), existiendo adicional tercer hijo común de mayor edad que los dos anteriores.

2.- En virtud de Sentencia dictada en proceso de divorcio, con fecha 18 de Julio de 2016, el uso de dicha vivienda se adjudicó a la recurrente (bajo cuya custodia quedó el hijo común menor de edad) y a los hijos que quedaban en su compañía (además de ese menor, otro hijo que ya era mayor de edad en ese momento, aunque económicamente dependiente).

3.- No obstante, tres meses después del dictado de esa Sentencia, la recurrente pasó a residir en el municipio de DIRECCION002 (Santa Cruz de Tenerife), localidad a la que se desplazó por motivos laborales, habiendo de hecho solicitado la escolarización del hijo menor de edad en centro de dicho municipio con fecha 27 de Octubre de 2016 (circunstancia ésta última que pone de manifiesto documento anejo a la demanda iniciadora de estas actuaciones).

4.- A fecha actual (cuando ya han transcurrido casi cuatro años desde que se marchó) la recurrente, bajo cuya custodia se encuentra el hijo común de los litigantes aún menor de edad, no ha regresado a DIRECCION000 (así lo corroboraron los Sres. Letrados de ambas partes litigantes durante la Vista celebrada ante este Tribunal).

5.- El demandante-apelado ha residido durante este tiempo en los domicilios de diversos hermanos (así fue puesto de manifiesto por hermana suya que depuso como testigo), habiendo manifestado durante la Vista celebrada que se hallaba en situación de desempleo y que iba a pasar a percibir la correspondiente prestación (circunstancias ambas que no constan documentalmente corroboradas).

6.- En la otrora vivienda familiar habita, con su novia (según él mismo reconoció durante la Vista al deponer como testigo), hijo común mayor de edad (en la actualidad tiene 30 años de edad, siendo el mayor de los tres hijos comunes), que padece cierta discapacidad pues deambula en silla de ruedas, si bien debe ser económicamente independiente pues como consecuencia del mismo (a diferencia de lo que acaeció con su hermano menor de edad y su otro hermano ya mayor de edad) no se estableció en el previo proceso de divorcio pensión alimenticia con cargo al progenitor paterno.

SEGUNDO.-Nos hallamos por tanto ante supuesto en que, por mor del desplazamiento residencial de la recurrente con el único hijo común que aún es menor de edad, ha devenido carente de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del art. 96 del Código Civil, siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero de ese mismo precepto sustantivo, conforme al cual sería factible -como se efectúa en la Sentencia recurrida- atribuir al demandante el uso de la antaño vivienda familiar, caso de estimarse que su interés es el más necesitado de protección.

Y a esos fines no puede tomarse en consideración que el hijo mayor de edad, que actualmente ocupa (de consuno con su novia) dicha vivienda sea discapacitado puesto que, como se declara en Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 19 de Enero de 2017 (nº 31), 'una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores , con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC)', redundando en ello la Sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 8 de Marzo de 2017 (nº 167), conforme a la cual ' la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar'.

Debe pues exclusivamente analizarse si cabe considerar que el demandante -como se reconoce en la Sentencia recurrida- ostenta al respecto interés más necesitado de protección, debiéndose concluir en sentido afirmativo puesto que, en tanto la recurrente desarrolla actividad laboral y puede atender por sí misma su necesidad de residencia (no necesitando de hecho en la actualidad usar la otrora vivienda familiar, en cuanto desde hace casi cuatro años habita en domicilio muy alejado geográficamente de ésta), el demandante carece de domicilio propio, residiendo en el domicilio de parientes (siendo pues evidente que no puede sufragar los gastos precisos para atender domicilio propio), no habiéndose mudado a localidad diversa.

Cierto es que en la Sentencia recurrida no se establece término temporal en cuanto al uso atribuido al demandante. Sin embargo se considera que no es preciso adicionar en tal sentido la Sentencia recurrida pues, aparte ser cuestión ajena al recurso formulado (la recurrente no efectúa petición alguna -ni tan siquiera subsidiaria- tendente a esa determinación temporal, no realizando tampoco alegato en tal sentido), la otrora vivienda familiar -como ya se ha expuesto- se ocupa en régimen de arrendamiento, contrato éste al que resulta cosustancial la temporalidad del uso.

Es evidente por último que el desplazamiento residencial de la recurrente trajo exclusiva causa de la oportunidad laboral que le surgió, sin que por tanto pueda achacarse al hecho de no abonar el demandante la pensión alimenticia fijada en la Sentencia de divorcio, máxime cuando el importe de ésta (global de 200 euros/mes, a razón de 100 euros por cada uno de los dos hijos que pasaban a convivir con la recurrente) no permitía por sí mismo que, sin desarrollar actividad generadora de ingresos, la recurrente atendiera las necesidades cotidianas de una familia de tres miembros (ella y los dos hijos con ella convivientes), no hallándonos por tanto ante variación circunstancial que derive de la exclusiva voluntad del demandante de modificación.

TERCERO.-Procede en consecuencia desestimar el recurso formulado y confirmar la Sentencia recurrida.

CUARTO.-No obstante la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, se considera procedente no efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, aunque sí procede la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de DIRECCION000, que se CONFIRMA, sin efectuarse expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartadfo tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'