Sentencia Civil Nº 673/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 87/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 87-2008-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº 603-2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 673/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas nº 603-2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí, a instancia de D. Arturo , representado por el Procurador Sr. Bertrán Santamaría y defendido por la Letrada Dª Carmen López, contra Dª. Edurne , representada por el Procurador Sr. Villalba Rodríguez y defendida por la Letrada Dª Yolanda Hernández Guerrero; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora D. Arturo , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Concepción Mendiluce Alsina, en la representación que ostenta y, en consecuencia, declaro no haber lugar a efectuar nuevo pronunciamiento por afectar a la pretensión ejercitada del actor los efectos de cosa juzgada, con imposición de costas al actor.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora Dª Arturo mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí en el procedimiento sobre modificación de medidas registrado con el nº 603/2006 seguido a instancia de Don Arturo contra Doña Edurne , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Arturo en solicitud de que "se dicte nueva sentencia por la que se estime de conformidad con el suplico de nuestra demanda en los pedimentos solicitados de forma principal o en su caso de forma subsidiaria, con expresa condena en costas a la apelada si se opusiere", al que se opone el Sr. Edurne , y el Ministerio Fiscal manifiesta en un informe que no se opone al recurso de apelación y en otro que se "adhiere parcialmente" al recurso de apelación.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, interesó del Juzgado la modificación de las medidas relativa al uso de la vivienda familiar establecidos en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 18 de enero de 2002 , que aprobó el convenio regulador de los efectos del mismo suscrito por los ahora litigantes, y habiendo sido desestimada la demanda en la Sentencia de instancia, ahora recurrida, interpone recurso de apelación el demandante en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, en el que se remite a lo solicitado por el mismo en la demanda rectora del procedimiento.

En dicho escrito inicial el ahora recurrente postuló del Juzgado que "en su día dicte Sentencia por la que se modifique el Pacto que regula la atribución del uso de la vivienda del Convenio Regulador en los siguientes extremos: 1º Petición principal. Dadas la modificación de las circunstancias de manera sustancial se solicita se revise la atribución de la vivienda familiar al cónyuge custodio en los siguientes términos: Se acuerde la continuación en el uso de la vivienda familiar por parte del menor Pol y el cónyuge custodio de forma gratuita, en cuanto a Pol en base a la protección necesaria del menor, y en cuanto al cónyuge custodio por detentar la condición de guarda y custodia de Pol, y proceder a establecer una contraprestación por el uso y disfrute de la vivienda a los nuevos miembros de la unidad familiar creada con posterioridad a la firma del convenio regulador del cual se solicita ahora la modificación. Cree esta parte que sería de justicia establecer el valor de la citada contraprestación en 3/5 partes del valor a abonar por una vivienda de iguales características en régimen de alquiler en la misma zona, ... 2º Petición Subsidiaria,.., solicita esta representación el cambio del Convenio Regulador en los siguientes términos: Cese en la atribución de la vivienda familiar con la consiguiente compensación a abonar por el cónyuge no custodio al cónyuge custodio para el pago de la vivienda del menor Pol, consistente en el importe mensual de la cuantía de la quinta parte del importe del alquiler estimado de la vivienda actual, es decir, 250 euros mensuales a abonar conjuntamente con el pago de la pensión alimenticia...", que es, por la remisión dicha, lo que solicita a la Sala.

Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, atendida una realidad social tan cambiante como la propia de las relaciones de familia, el legislador dispone en el artículo 80.1 del Código de familia que "las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas", y, por su parte, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, derivándose de dicho adverbio "sustancialmente" empleado por el legislador que la variación de las circunstancias tenidas en cuanta al aprobarlas o, a falta de acuerdo, acordarlas, ha de ser muy importante o esencial, cuya carga de la prueba incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de dicha Ley de ritos.

Y, circunscrito el objeto de la apelación al uso de la vivienda familiar, dicho cambio no puede considerarse acreditado concurrente en el supuesto enjuiciado ya que, el artículo 83 de dicho Código, en cuanto al uso de la vivienda familiar, dispone que "1 . El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

De dicha previsión legal se deriva, sin duda alguna, que en principio, prima el acuerdo que sobre el uso hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, y en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos, es decir, sin que exista acuerdo entre los cónyuges, lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, bien, preferentemente, si hay hijos, a favor de aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos o éstos son ya mayores de edad, a aquel que tenga más necesidad de la misma, siendo dable la equiparación a esta última previsión legal, la de ausencia de hijos, la de ser los hijos habidos mayores de edad o emancipados.

En el caso de autos se observa que los ahora litigantes convinieron en el convenio regulador de los efectos de su divorcio, la atribución no sólo del uso, sino también del disfrute, de la vivienda familiar "a la Sra. Edurne y al hijo menor del matrimonio, sin ningún otro anexo, hasta la fecha en que éste cumpla 18 años", con lo que dieron cumplimiento a dicha previsión legal que autoriza su atribución "en la forma convenida por los cónyuges", y, precisamente, la realidad social antes aludida pone de manifiesto el hecho de que uno o los dos componentes del matrimonio que queda disuelto por divorcio tarde o temprano llegue a rehacer su vida sentimental, bien mediante simple relación sin compromiso personal alguno bien contrayendo nuevo matrimonio o bien conviviendo con otra persona, cuya convivencia con el nuevo cónyuge o con la otra persona, si quien la inicia es el que tiene atribuido el uso del que fuera la vivienda conyugal es lógico que la lleve a cabo en la misma, sobre todo si el nuevo cónyuge o compañero carece de vivienda, sin que dicho hecho, ni el hecho biológico de descendencia de la nueva pareja vengan contemplado en la ley, en contra de lo pretendido por el recurrente, incluso por el Ministerio Fiscal, como causa extintiva del derecho de uso que le había sido reconocido, ello incluso aunque la nueva prole del progenitor custodio del hijo habido en el anterior matrimonio conlleve, como es lógico, menor espacio para aquel que, por otra parte, ve compensada dicha minoración con la presencia de los hermanos con los que poder compartir juegos y vivencia, independientemente de los avatares futuros, y consiguientemente, no pudiendo considerarse que ello suponga un enriquecimiento injusto de la ahora apelada ni que suponga un abuso de derecho por la misma, por cuanto no hace un ejercicio antisocial del mismo, ni siquiera en contra del recurrente propietario de la vivienda que ya convino con ella una limitación temporal en el uso hasta que el menor cumpla los 18 años, apareciendo, por otra parte, suficientemente motivada la Sentencia recurrida de manera tal que permite conocer al recurrente los razonamientos que conducen al fallo, que no son otros que la ausencia de acaecimiento de circunstancias sobrevenidas, cuya carga de la prueba a él le incumbía conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que como tales pueda considerarse, como queda dicho, el hecho de que la Sra. Edurne haya rehecho su vida sentimental con una nueva pareja y fruto de su unión hayan nacido dos hijos, en lo que, extrañamente pone especial énfasis el Ministerio Fiscal que dice que "existen en la actualidad dos nuevos terceros junto al anterior (concretamente, lo (sic) dos hijos en común que ha tenido después la Sra. Edurne con su nueva pareja)", procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, no obstante lo razonado, ante las dudas que plantea la continuidad en el uso de la vivienda familiar de la nueva unidad familiar constituida por uno de los ex-cónyuges, no ha lugar a hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Arturo contra la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí en el procedimiento sobre modificación de medidas registrado con el nº 603/2006 seguido a instancia de Don Arturo contra Doña Edurne , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.