Sentencia Civil Nº 673/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 799/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 799/11

SENTENCIA Nº 673/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a tres de octubre de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 6/2010, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante-apelante Dª, Gloria representada por el Procurador D. Miguel Javier Castelló Merino y defendido por la Letrada Dª Pilar Aragó Hervás, y de otra como demandado-apelante D. Eugenio , representado por la Procuradora Dª Cristina Borrás Boldova y defendido por la Letrada Dª Mª Nieves Company Ventura. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilrma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 19-11-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Castelló Merino, en nombre y representación de Dª Gloria , y por la Procuradora Sra. Borrás Boldova, en nombre y representación de D. Eugenio , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- Los hijos menores de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª Gloria , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres. 2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: una jornada completa el sábado y a la semana siguiente el domingo, así los menores disfrutarán de la compañía de su padre una semana el sábado de 10:30 a 19 h y la siguiente semana el domingo de 10:30 a 19 h. Dichas visitas paterno-filiales se deben desarrollar bajo la supervisión de un miembro de la familia paterna. Este mismo régimen regirá en los periodos vacacionales. La pernocta será introducida en el régimen de visitas atendiendo a la evolución de los menores y de las circunstancias familiares y personales del Sr. Eugenio . 3º.- En concepto de pensión alimenticia, D. Eugenio abonará a Dª Gloria la cantidad de 200 euros mensuales por sus hijos por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado. 4º.- D. Eugenio abonará a Da. Gloria el 50% de importe del alquiler de la vivienda donde la misma va a vivir con sus hijos. 5º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VALENCIA (artículo 455 LECn ). E1 recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ). E1 recurso no se admitirá si al interponerlo la parte no acredita haber consignado en la entidad Banesto y la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, con referencia al presente procedimiento, la cantidad de CINCUENTA (50) € en concepto de depósito para recurrir, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por LO. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Entidad Banesto: "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" n° de cuenta 3712/0000/33/0006/10. Asi por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo"; la cual fue aclarada por Auto de fecha 20-1-2011 cuya parte dispositiva literalmente dice: "SE ACLARA la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 , en el sentido de establecer que los menores serán recogidos por el progenitor no custodio a Castellón a recogerlos, de forma que se alterne entre ambos progenitores las entregas y recogidas, asimismo se establece la prohibición de salida de los menores de territorio español salvo consentimiento de ambos padres o autorización judicial. Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas direcciones letradas de las partes apelantes se impugna entre otros pronunciamientos el relativo a las visitas establecidas a favor del progenitor no custodio, respecto de sus hijos Erick y Enmanuel, nacidos, respectivamente, el 10 de marzo de 2007 y el 24 de julio de 2008, en la sentencia de instancia.

Además por la representación procesal de Eugenio , se solicita la nulidad de la sentencia de instancia en tanto en cuanto se prescindió de un trámite procesal esencial, cual es el de alegaciones finales, tras practicarse la prueba del equipo sicosocial que quedó pendiente de realizar en la última sesión de juicio habiendo adelantado el Juzgador de instancia, el trámite de alegaciones finales para cuando se verificara dicho informe.

SEGUNDO.- Dice el art. 238.3 de la L.O.P.J . que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Por su parte el art. 240 de esa misma ley establece que la nulidad deberá hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

El art. 346 de la LEC establece que "el perito que se designe por el Tribunal emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al Tribunal en el plazo que le sea señalado. De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas,..", y en el art. 347 se fijan las posibles peticiones de las partes en orden a la intervención de los peritos en juicio.

Por su parte el artículo 433 de la LEC establece el trámite de conclusiones finales, y los artículos 3435 y 436 el trámite de conclusiones finales para el caso de haberse practicado prueba como diligencia final.

En el presente caso emitido dictamen por el perito designado, se unió a las actuaciones mediante providencia de fecha 18 de noviembre de 2010, en la que al tiempo se dejaban los autos sobre la mesa para dictar sentencia y al día siguiente se dicta sentencia, sin dar efectivo traslado del contenido del informe a las partes para que hicieran alegaciones y sin posibilitar siquiera el recurso procedente contra dicha resolución, se dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2010 .

En la medida en que ese dictamen pericial constituye el fundamento del pronunciamiento impugnado y que su previa ausencia de traslado a las partes impidió su contradicción , y el dar traslado para alegaciones fue un trámite omitido y cuya celebración anunció previamente el Juzgador en el minuto 1,35 de la grabación, se ha causado infracción de normas procesales causantes de indefensión que determinan la nulidad de pleno derecho de la sentencia de instancia y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en el que se produjo la infracción, esto es al dictado de la providencia de fecha 18 de noviembre de 2010, a cuyo momento procesal deben retrotraerse las actuaciones, para posibilitar a las partes el trámite omitido de traslado del informe pericial y citación de las mismas para verificar sus conclusiones finales.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio .

Segundo.- Declarar la nulidad de la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la providencia de fecha 18 de noviembre.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.