Sentencia Civil Nº 673/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3412/2010 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00673/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600977

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003412 /2010 e

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000746 /2009

Apelante: Narciso

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: RAMON REY COMESAÑA

Apelado: CASER S.A. CÍA DE SEGUROS CASER, S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO

Abogado: JOSE JUAN MUÑOZ RIVERA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y la MAGISTRADA SUPLENTE DOÑA MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 673/12

En Vigo, a catorce de septiembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 746/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3412/2010, en los que es parte apelante -demandante: DON Narciso , como representante legal del menor Agustín , representado por la procuradora doña Purificación Rodríguez González, con la dirección del letrado don Ramón Rey Comesaña; y, apelada -demandada: la entidad "CASER GRUPO ASEGURADOR", representado por la procuradora doña Carmen Vázquez Cueto, con la dirección del letrado don José Muñoz Rivera.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, en fecha 30 de abril de 2010 se dictó sentencia en procedimiento ordinario número 746/09 cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Dña. Purificación Rodríguez González en nombre y representación de D. Narciso quien a su vezactúaen su condición de presentante legal del menor D. Agustín frente a la entidad aseguradora Caser debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 9.124,85 euros (de la que habrá de deducirse la de 4.301,56 Euros que ya le ha sido entregada) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente resolución, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas ."

SEGUNDO.- .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del actor, D. Narciso , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, se formuló oposición por la entidad demandada.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección Sexta Audiencia, con los escritos de interposición al recurso y de oposición al mismo, se procedió a la formación del correspondiente rollo. Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con motivo de un accidente de tráfico acontecido el día 24 de marzo de 2001, un niño (nacido el día NUM000 de 1995), que en dicha fecha contaba con 5 años de edad (actualmente tiene 17 años), sufrió diversas lesiones. El padre del menor accidentado (D. Narciso ) interpuso demanda, la cual es el origen del presente procedimiento, contra la compañía aseguradora del vehículo causante del atropello ("Seguros Caser S.A."), reclamando la indemnización correspondiente a dichas lesiones.

En virtud de sentencia de 30 de abril de 2010 se estimó parcialmente la citada demanda, y se condenó a la entidad "Seguros Caser S.A." a abonar al menor la cantidad de 9.124,85 euros en concepto de secuelas, días hospitalarios, y días impeditivos. No obstante, de dicha cantidad se habría de deducir el importe de 4.301,56 euros, puesto que ese importe ya había sido entregado con anterioridad al actor. A ello se añadirían los intereses legales desde la fecha de la sentencia, sin imposición de costas.

Contra la anterior resolución judicial, el padre del menor formuló recurso de apelación, oponiéndose al mismo la entidad demandada.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba, centrando su discrepancia en tres apartados:

1º) Está disconforme con los días (67) que fija el médico-forense, por cuanto estima el apelante que la estabilidad de las lesiones se produce desde que se comprueba la existencia de la dismetría, patología que el primer informe médico no recoge.

2º) En relación con las secuelas, argumenta que se ha prescindido del informe del Sr. Doroteo , el cual recopila todos los informes médicos emitidos desde el accidente respecto del niño, y, en cambio, da prioridad al informe forense, sumamente escueto. Advierte que se trata de lesiones en fase de crecimiento, dada la corta edad del niño entonces, quien ahora es un adolescente, que a causa del accidente no pudo llevar una vida normal.

3º) Defiende que caben intereses moratorios, pues se pagó en base al primer informe forense, pero hubo dos más. Además, se pagó más allá de los tres meses del atropello ( art. 20.3 de la LCS ), y se consignó una cantidad ridícula. Se promovió un expediente de jurisdicción voluntaria para ofrecerle las cantidades, pero después de 2 años del atropello.

TERCERO.- Por lo que respecta a los días de baja, la juzgadora a quo ha tomado como base lo establecido al respecto en los informes emitidos por el Médico-Forense, el Dr. Heraclio (folios 90, 140 y 150 de autos), quien determina en el primero de ellos que el menor invirtió en su curación 67 días, de los cuales 35 días fueron de estancia hospitalaria, y el resto, de carácter impeditivo.

El informe de la pediatra Dra. Emma , de fecha 24 de septiembre de 2001 (folio 132), dice expresamente que el paciente presenta "una dismetría entre ambos miembros inferiores, con un acortamiento de 1,4 cm del miembro inferior derecho." Eso mismo se constata por el médico forense en su segundo informe de fecha 9 de noviembre de 2001 (folio 140): "En relación con el lesionado Agustín (HC nº 230.595/CGH/1) y en relación con las secuelas que presenta ...b) Que presenta un acortamiento de 4 milímetros en la extremidad inferior derecha, pero dicho acortamiento no es exclusivo del fémur, es proporcional entre el fémur y la tibia, lo que indica que existe alteración en el crecimiento de toda la extremidad inferior derecha", y concluye este informe diciendo: "Por todo ello, me afirmo y ratifico en el informe de sanidad emitido en fecha 10 de septiembre de 2001 , salvo en la posible cicatriz en el cuero cabelludo". Insiste y corrobora dicho forense, pues, que el menor "Invirtió para su curación 67 días,...estando impedido para su trabajo habitual 67 días".

Critica el apelante que se haya seguido dicho informe y no el elaborado a su instancia por Don. Doroteo . No es aceptable semejante crítica, toda vez que es a la juzgadora a quien corresponde decidir y atribuir mayor o menor valor a una u otra prueba, conceder mayor o menor credibilidad a uno u otro informe. Es su valoración y su convicción la que debe imperar y no la interesada por el recurrente. Es más, en la propia sentencia se explica la razón de no acoger los días fijados por el perito particular, esto es, los 173 días, de los cuales 80 días serían de baja impeditivos, y 93 días de baja no impeditivos; y se argumenta al respecto, que dicho profesional señala como fecha de estabilización lesional la del día en que se comprueba la existencia de "discrepancia o dismetría", cuando él mismo la contempla en su informe como una secuela.

No cabe reproche a la resolución apelada. Ha seguido los informes del Médico Forense, lo que de por sí es habitual, dado que siempre proporciona mayor garantía de objetividad e imparcialidad de la que pueda ofrecer el elaborado a instancia de parte. Además, y al margen de lo anterior, se concreta en la sentencia el porqué no se ha seguido el criterio Don. Doroteo . La "discrepancia" entre los miembros inferiores existía con anterioridad a su apreciación y valoración por los facultativos, quienes la conceptúan y califican como secuela, incluido Don. Doroteo (folio 30): "Se estima que restan las siguientes SECUELAS: ... - Dismetría de miembros inferiores (acortamiento de 1 cm.)... Puntos 4 (3-12)."

Por lo expuesto, el primer motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En la sentencia apelada se aprecian dos secuelas y se fijan sus correspondientes valoraciones: dismetía en miembro inferior (de 3 a 12 puntos): 4 puntos, y perjuicio estético ligero (de 1 a 4 puntos): 2 puntos. En cuanto a las otras secuelas anatómico funcionales a que hace referencia el informe Don. Doroteo ("alteración de la estática vertebral, y coxalgia derecha postraumática inespecífica"), que no se incluyen en la sentencia, se razona que el motivo de ello es: "toda vez que no se ha objetivado en ninguno de los informes que obran en autos ni su existencia ni que tengan su origen en el traumatismo sufrido en el atropello, debiendo recordarse nuevamente las declaraciones de los facultativos que han intervenido en el acto de la vista en el sentido de las dificultades que se plantean por haberse producido las lesiones en fase de crecimiento del menor."

Efectivamente, visionada la grabación audiovisual, se observa que el Dr. Jose Manuel , que trató al niño hasta el año 2007 (fecha en que estima que ya cabía determinar las secuelas que persistirían) dice que tiene una discrepancia o acortamiento en la extremidad inferior derecha de aproximadamente 1 cm.; que en los dos primeros años posteriores al siniestro se condicionó un poco la vida del niño a fin de limitarle la actividad física, pero luego ya hizo una vida normal; que debían hacerse revisiones periódicas hasta el final del crecimiento (en un varón hasta los 15-16 años), y que piensa que el citado acortamiento no condicionará su futuro. Finaliza su declaración indicando que las posibles consecuencias de la "discrepancia" del menor al llegar a la edad adulta serían pequeñas (por ejemplo, más propenso a tener inestabilidad en la columna). Concluye que puede llevar una vida completamente normal, como cualquier persona.

Por su parte, la actual pediatra Dª Olga nada pudo aclarar en relación con los informes emitidos por la anterior pediatra, Dª Emma , quien continuó atendiendo al menor con posterioridad al accidente, y que ya lo venía haciendo desde que aquel contaba con dos años de edad.

Según Don. Doroteo hay que esperar a la edad adulta para saber si habrá consecuencias. Sostiene que el accidente condicionó la vida del niño, al tener que realizar seguimientos periódicos, y limitar sus actividades lúdicas (deporte). Dice que es impredecible su futuro; que la mayor complicación que puede surgir es una necrosis avascular de la cabeza del fémur, si bien, una vez que se complete el desarrollo óseo, tal complicación se minimiza, pero puede existir. Al menor se le detectó en el 2004 una escoliosis dorsal, la cual -a su entender- deriva de la dismetría. Reconoce que, según resulta de los informes médicos, nunca se consideró necesario que el menor utilizase alzas.

Se comprueba, en definitiva, que hay acuerdo en que han quedado como secuelas, el acortamiento de un centímetro en la pierna derecha y las cicatrices en el cuero cabelludo. Sobre las posibles, aunque parece que no probables, complicaciones que puedan presentarse en un futuro, lógicamente, nadie puede vaticinar. No obstante, Don. Jose Manuel ha insistido con firmeza y rotundidad en el juicio oral, en respuesta a las preguntas sobre el futuro de Agustín , que tendrá "una vida completamente normal".

Acerca de las otras secuelas, y más en concreto de la escoliosis dorsal a la que aludió Don. Doroteo en el plenario, no se ha probado en absoluto la vinculación de tales patologías con el accidente. La conclusión, por tanto, a que en este extremo se llega en la sentencia recurrida resulta lógica, coherente, y ajustada a Derecho. El segundo motivo del recurso tampoco puede prosperar.

QUINTO.- En cuanto a los intereses moratorios ( art. 20 LCS , necesariamente debemos reiterar lo manifestado por la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda, refrendado por la documentación que acompaña.

A la vista del primer informe médico-forense de fecha 10 de septiembre de 2001, Seguros Caser S.A., consignó en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo (Juicio de Faltas nº 649/01) la suma de 519,17 pts. (3.119,35 euros) en concepto de pago de todos los perjuicios a los padres del menor, informando el Ministerio Fiscal, con fecha 19 de diciembre de 2001, que consideraba suficiente dicho importe. Tras un nuevo y complementario informe médico-forense de fecha 20 de febrero de 2002, el Ministerio Fiscal consideró que debía incrementarse aquella cantidad en 753,99 euros, consignado dicho importe la compañía aseguradora, e informando el Ministerio Fiscal con fecha 4 de octubre de 2002 que la indemnización ofrecida era suficiente.

Celebrado el juicio de faltas el día 3 de abril de 2003, no compareció ninguna de las partes (según refiere el recurrente, estaban negociando un posible acuerdo sus respectivos letrados), y se dictó sentencia absolutoria.

Seguidamente la aseguradora promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo un expediente de jurisdicción voluntaria en que ofreció a los ahora actores la suma total de 4.301,56 euros (incluidos intereses devengados hasta entonces), dictándose un auto de fecha 3 de marzo de 2004, por el que se acordó entregar a aquellos dicho importe, y éstos lo aceptaron.

Tras el relato de los hechos que antecede, no se puede hablar de un incumplimiento malicioso, ni siquiera una conducta negligente o descuidada de sus obligaciones por parte de la entidad aseguradora. Partimos de un supuesto un tanto especial, por cuanto la víctima tenía muy poca edad, y esta circunstancia ha hecho que resultase imprescindible ver como el niño iba evolucionando. No resulta ilógico que la aseguradora, en los meses próximos que siguieron al siniestro, antes de abonar cantidad alguna, tratase de conocer lo que el médico-forense tenía que informar al respecto. Y así, tras lo apreciado y reflejado en el informe de éste, dicha entidad consignó unas cantidades de dinero, que por muy ridículas que ahora se califiquen por el recurrente, fueron estimadas por el Ministerio Fiscal como suficientes en el Juicio de Faltas. En folio 107 de autos hay un escrito de fecha 31 de octubre de 2001 donde la citada mercantil notifica en dicho proceso penal tal consignación al Juzgado e interesa el ofrecimiento de la cantidad consignada a los padres del menor, de modo que desde tal fecha ya ha estado dicha cantidad a disposición de la parte actora, lo cual enerva el devengo de intereses moratorios.

A mayor abundamiento, dada la imposibilidad de fijar el alcance de las lesiones en el instante de acontecer el accidente e iniciarse el tratamiento, cabría estimar procedente la aplicación de lo dispuesto en el art. 20. 8 de la LCS : "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable."

No puede admitirse el tercer motivo de apelación.

SEXTO.- En conclusión, se rechaza el recurso de apelación formulado por D. Narciso , y se confirma en su integridad la sentencia de 30 de abril de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo .

En lo relativo a las costas de la alzada, a tenor de lo establecido en el art. 398.1 de la LEC que se remite a lo fijado en el art. 394 del mismo texto legal , al ser desestimado en su integridad el recurso de apelación, cabe imponer las costas del mismo al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Vigo en los autos de Procedimiento Ordinario sobre reclamación de cantidad núm. 746/2009, con imposición de las costas procesales de la alzada al apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por tratarse de un proceso que tiene interés casacional en base al art. 477, apartado 2, número 3º de la LEC., dentro del plazo de veinte días a contar desde el día siguiente a su notificación, ante este Tribunal, conforme establece el art. 479 de dicha Ley .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.