Sentencia CIVIL Nº 673/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 671/2014 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 949/2013

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 671/2014

SENTENCIA N.º 673/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 949/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de D. Ricardo representado en el recurso por la Procuradora Dª Nieves López Jiménez y defendido por la Letrada Dª Teresa Honorato Martín, contra Dª Marta defendida por la Letrada Dª Gloria Mª Sarriá García- San Miguel, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 20 de Marzo de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 949/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Ricardo contra Dª Marta y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Ricardo , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 13 de Septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:A)el 1 de Febrero de 2013, se dicta sentencia de divorcio del matrimonio formado por D. Ricardo y Dª Marta , del que hay dos hijos de diez y seis años de edad respectivamente ( Marco Antonio y Dulce ), habiéndose acordado por las partes de mutuo acuerdo en dicho procedimiento que los hijos quedaban bajo la guarda y custodia de la madre, el establecimiento de un régimen de visitas de los menores con el padre, y la atribución del domicilio familiar a la madre y a los hijos; entre las medidas económicas que adopta la sentencia, establece pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad mensual de 600 € mensuales hasta que se liquide la sociedad de gananciales y, como mínimo, durante cuatro años;B)transcurridos cinco meses desde el dictado de dicha sentencia, el 24 de Julio de 2013 , D. Ricardo interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita: a) el establecimiento de la guarda y custodia compartida de los menores por meses alternos entre ambos progenitores sin obligación a cargo de ninguno de ellos de abonar pensión alimenticia, pretensión modificadora que fundamenta en que el demandante ha considerado que el sistema que se propone es la forma mas idónea y mejor opción para los hijos menores; y, b) extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa al haberse incorporado ésta al mercado de trabajo;C)oponiéndose la demandada a las pretensiones de la actora, la sentencia de instancia desestima la demanda en su pretensión del establecimiento de una guarda y custodia compartida al considerar que no existe cambio sustancial alguno, el escaso periodo de tiempo que ha transcurrido desde el dictado de la Sentencia de Divorcio, que la solicitud no cuenta con el informe favorable del Ministerio Fiscal- aún cuando ya no es requisito preceptivo-, y que no concurren circunstancias que aconsejen una modificación actual del régimen de custodia en interés y beneficio de los menores, sin que exista relación cordial ni fluida entre los progenitores, esencial para hacer efectivo tal régimen de custodia compartida; en segundo lugar, la petición de extinción de pensión compensatoria es denegada al considerar que la misma se estableció por la existencia del desequilibrio económico que producía la esposa el hecho de que el hoy actor quedara como único administrador del negocio familiar, reconociéndose el derecho percibir la pensión únicamente hasta la liquidación de la sociedad matrimonial de gananciales, y dicha circunstancia se mantiene en la actualidad, y siendo el único cambio que se ha producido el desempeño por la demandada de una actividad laboral a tiempo parcial, la misma percibe unos ingresos que carecen de entidad suficiente para justificar un cambio, que en todo caso no habría adquirido permanencia suficiente en el tiempo.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se revoque estimándose la demanda, lo que fundamenta en primer lugar en infracción de las normas y jurisprudencia que regulan la prueba en relación a la denegación de la práctica de informe psicosocial, cuestión que no procede analizar en esta sentencia al haber sido ya resuelta en el auto dictado en este Rollo de Apelación denegando la práctica de dicha prueba propuesta en el recurso.

SEGUNDO.-A fin de resolver las cuestiones objeto de litis, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos de modificación de medidas debe la Sala reiterar una primera consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, si no de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC y artículo 90 CC para todas las medidas y los artículos 100 y 101 del Código Civil en relación a la pensión compensatoria, pues si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.-Expuesta así la naturaleza de este procedimiento, en relación al cambio de forma de la custodia de los menores que pretende el demandante, ha de partirse de que el actual sistema de custodia monoparental por la madre es el que se ha mantenido de mutuo acuerdo entre los progenitores desde que se produjo la ruptura de facto del matrimonio y en el procedimiento de divorcio no fue objeto de controversia esa cuestión, en consecuencia, a fin de no perjudicar a los menores con un nuevo cambio radical en sus vidas, para que pudiera prosperar la pretensión demandante sería necesario acreditar que el actual sistema los perjudica por no ejercerse adecuadamente las facultades que conlleva la guarda y custodia por la madre, progenitor que las ejerce, o bien, sin darse la anterior situación, que los menores demanden ese cambio y que éste sea, según criterios objetivos, conforme al interés de los propios menores.

En consecuencia, el primer motivo recurrente procede ser desestimado pues en el caso enjuiciado no se ha revelado como inadecuada la custodia exclusiva de la madre y, respecto del otro elemento que podría ser determinante en la cuestión litigiosa, cual es la voluntad de los menores, en la demanda ni tan siquiera se alude a cual pueda ser el deseo de los niños respecto al cambio de progenitor, forma y entorno en el que convivir, sin que para llegar a esa conclusión sea necesaria la práctica de prueba psicosocial por el equipo técnico adscrito al Juzgado pues la prueba pericial se acordará cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos ( artículo 335.1 LEC ), y en el caso enjuiciado, ante la insustancialidad de los hechos alegados en la demanda, resultaba inútil tal tipo de pruebas para que el Tribunal valore esos hechos al no existir ni tan solo indicios de que los menores estén en situación que les perjudique bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre o que el deseo de los menores sea el de la guarda y custodia repartida entre ambos progenitores.

Se alega en el recurso que la demanda se interpuso en base al hecho de que la madre dejó de dedicarse de forma exclusiva a los menores por haber empezado a trabajar dos meses después de la sentencia de divorcio, siendo el interés de los menores el establecimiento de la guarda y custodia compartida, como ellos lo han manifestado. Es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ), no pudiéndose olvidar que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

En el caso enjuiciado, como ya se ha indicado, la pretensión del cambio de guarda de los hijos se fundamenta en la demanda exclusivamente en que el demandante ha considerado, - en los cinco meses transcurridos desde el acuerdo al que llegaron las partes en anterior procedimiento de divorcio-, que el sistema que se propone es la forma mas idónea y mejor opción para los hijos menores, con lo cual, resulta inatendible en esta segunda instancia pretender introducir hechos distintos en los que fundamentar la demanda, sin que pueda confundirse lo establecido en el artículo 752.1 LEC respecto de los procedimientos matrimoniales con la ampliación de la causa petendi de la demanda de modificación, la que viene constituida por los hechos relatados en la misma, de forma que si el cambio de la guarda y custodia de los menores se propone por el cambio de circunstancias que supone que la madre haya empezado a trabajar y en la consideración de que los hijos estarían mejor cuidados con el sistema que se propone, no hay dudas de que esos hechos debieron contenerse en la demanda, la cual carece de otra fundamentación que no sea el deseo unilateral y sorpresivo del padre de cambiar la guarda de los hijos, omitiéndose incluso cual es la opinión de éstos respecto a la modificación que se interesa.

CUARTO.-En relación a la desestimación de la extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, se alega en el recurso que dicho pronunciamiento infringe la doctrina jurisprudencial sobre la finalidad que persigue dicha institución, pues si la beneficiada se incorpora al mercado laboral, desaparece la justificación del desequilibrio, sin perjuicio de los rendimientos del negocio familiar que correspondan cuando se liquide la sociedad de gananciales, y sin que se haya acreditado que se trate de eventual o precaria la situación laboral de la esposa.

Establece el artículo 100 CC :'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de otro u otro cónyuges.', y disponiendo el artículo 101 del mismo texto legal que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó. La prueba de la desaparición del desequilibrio económico incumbe precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la presente litis resulta que la sentencia de divorcio establece pensión compensatoria a favor de la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales en base a que aquella carece de ingresos porque el esposo queda como administrador del negocio familiar, única fuente de sustento de la familia. La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta STS, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005 ) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento:'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'.Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, siendo su objeto lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo:'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado pues si bien es cierto que, transcurridos cuatro meses desde el dictado de la sentencia de divorcio, la esposa comienza a trabajar en una cafetería con unos ingresos de 643 € mensuales (incluidas pagas extraordinarias), con ello no desaparece el desequilibrio que determinó el establecimiento de la pensión por las mismas razones contenidas en la sentencia recurrida pues, en primer lugar, el demandante solicita la extinción de la pensión al mes siguiente de que la esposa comenzara a trabajar, tiempo insuficiente para determinar que un sueldo de 600 € mensuales pueda hacer desaparecer un desequilibrio iniciado, al menos, once años antes (desde 2002 en que fue concebido el hijo mayor); en segundo lugar, la explotación del negocio familiar la sigue llevando en exclusiva el esposo; en tercer lugar, el demandante nunca ha abonado la pensión compensatoria establecida en la misma cantidad de 600 € mensuales, lo que determina que el trabajo desarrollado por la esposa se debe al acto voluntario del demandante de no cumplir con la obligación económica respecto de la esposa, faltando así el requisito antes referido exigido para estar legitimado a fin de solicitar la modificación consistente en que la alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y, en cuarto lugar, no puede calificarse de alteración sustancial en la fortuna de la demandada unos ingresos de 600 € mensuales por trabajar media jornada en una cafetería compaginándolo con el cuidado de los dos hijos menores que tiene a su cargo.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Ricardo contra la sentencia dictada el 20 de Marzo de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 949/2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/