Sentencia Civil Nº 673/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 423/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000423/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.673/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. María Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia, a doce de septiembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 123/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante, D. Ismael representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER y defendido por el/la Letrado/a D. JOSE MANUEL ALONSO ZARZO y de otra como parte demandada-apelante, Dª. Bernarda , representado por la Procuradora Dª. ROCIO CALATAYUD BARONA y defendido por la Letrado/a Dª MARIA NURIA AMO CASTELLO. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 6 de noviembre de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Estimando parcialmente la demanda presentada por la ProcuradoraDña Mª del Carmen Navarro Martínez, actuando en la representación de DON Ismael , procede:

1ª) Se encomienda a la madre, DOÑA Bernarda , la guarda y custodia sobre la hija menor Paula , otorgando a aquélla el ejercicio exclusivo de la patria potestad hasta que el régimen de visitas con el progenitor no custodio se realice de manera normalizada sin precisar la actuación de profesionales del PEF o SEAFI. A partir de ese momento los dos progenitores compartirán el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad.

2ª) El PEF o SEAFI determinará el régimen de visitas del progenitor no custodio con su hija, debiendo tener en cuenta el desconocimiento mutuo y los reparos de la menor, facilitándoles a tal efecto el informe pericial obrante en autos. Los referidos profesionales deberán establecer un calendario progresivo a fin de lograr un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo en que el padre restituirá a la menor al domicilio materno. La progresión de la visitas requerirá su inicio en el sistema de intervención -o la colaboración del S.E.A.F.I- debiéndose llevar a cabo una evolución lenta y progresiva de las visitas, debiendo velar los profesionales por el superior interés de la menor. Los referidos profesionales deberán informar al Juzgado del desarrollo de las visitas y su evolución cada cuatro meses.

3ª) El padre deberá contribuir a los alimentos de su hija Paula , en la cuantía de 250 euros, que deberá abonar mensualmente, por anticipado, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, con efecto de primero de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice de Precios de consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dicha cantidad habrá de ser ingresada en la cuenta corriente o libreta de ahorros que a tal efecto señale el perceptor.

Igualmente los progenitores habrán de abonar por mitad los gastos extraordinarios de las menores.

Ello sin declaración expresa de condena en costas a ninguna de las partes, satisfaciéndose por cada parte las causadas a su instancia, y siendo las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de septeimbre de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª. Bernarda se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: En primer lugar, la no privación de la patria potestad al progenitor,o subsidiariamente que el ejercicio exclusivo de la misma sea definitivo y no como dice la sentencia hasta que el régimen de visitas se normalice sin intervención del SEAFI. En segundo lugar, el régimen de visitas establecido que solicita no se establezca ninguno y subsidiariamente se impugna a) el que se suprima la previa intervención del SEAFI a la realización de las visitas en el PEF, b) que no se exija informe pericial antes de avanzar en las visitas tuteladas c) la no derivación al UCA del progenitor y d) la no derivación al tratamiento psicológico de la menor. Finalmente, y en tercer lugar, se impugna el importe de la prestación alimenticia que quiere que sea de 500 euros mensuales y el no haber concedido efectos retroactivos a la demanda de la obligación de abonar los gastos extraordinarios.

Por su parte la dirección letrada de la parte contraria que representa los intereses de D. Ismael aun cuando manifiesta que impugna la sentencia de instancia solo se opone al recurso de adverso atendido que solicita se mantenga la patria potestad compartida y el abono de la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios desde la sentencia y no desde la demanda.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del recurso el que las partes, nacido el en el año 1972 y ella en 1982, mantuvieron una relación sentimental de pareja, sin connivencia, de la que nació Paula el NUM000 de 2007. La paternidad reclamada judicialmente por el progenitor fue reconocida mediante sentencia de 13 de mayo de 2011 .

Ya en el momento del embarazo, abril de 2007, firmó un documento manuscrito por el mismo en el que renunciaba a todos los lazos sanguíneos, derechos sobre la menor, aun cuando reconoce la firma del mismo como propia manifiesta que fue firmado en blanco so pretexto de recoger un objeto de correos. (folio 67). Niega la firma en el documento dos (folio 68) en el que convienen una serie de efecto personales y que lleva fecha de 7 de julio de 2007 en el que renuncia a visitar a su hijo y a la patria potestad. Lo cierto es que no se practicó pericial caligráfica. Lo cierto es que no ha visto a su hija prácticamente desde su nacimiento, y tampoco ha abonado ninguna cantidad para su manutención.

El progenitor desde 3 de junio se encuentra en desempleo percibiendo unos 800 euros mensuales. Antes se dedicaba al transporte nacional por cuenta ajena. Pero lo despidieron para no hacerlo fijo por el transcurso de un año empleado, pero sabe que en breve se le va de nuevo a contratar. El sueldo base son 940 euros, y cree que ganará lo mismo. No tiene gastos de alquiler ni hipoteca. Ha tenido o tiene problemas de dependencia a alcohol y drogas (folio 156). Hay informe del servicio de toxicología en el folio 267 donde se detectan presencia de cocaína pero sin poder determinar la dependencia. Existe en autos un Informe de pediatría avanzada de la niña en la que se informa acerca del temor que tiene a ver a su padre (folio 176). Hay un amplio y detallado informe pericial judicial a los folios 181 a 219 de los autos.

La progenitora trabaja en un hospital por turnos y obtiene unos ingresos de alrededor de 1100 euros, si bien ha reducido su jornada laboral y consecuentemente sus ingresos que hoy lo son de alrededor de 900 euros. Tiene alquilada la planta baja de la vivienda que ocupa a Bankia que le paga en concepto de alquiler la suma de 1100 euros, paga 700 euros de la hipoteca de la vivienda.

La sentencia otorga a la madre la custodia y el ejercicio de la patria potestad hasta que se normalice el régimen de visitas con el progenitor sin profesionales del PEF o SEAFI. El régimen de visitas se lo encomienda a estas instituciones quienes elaboraran calendario progresivo con el fin de normalizarlas e informa de su seguimiento cada cuatro meses y pensión alimenticia de 250 euros desde la demanda (aclaración)

TERCERO.-En cuanto al primer motivo del recurso centrado en la titularidad y ejercicio d ella patria potestad sobre la menor. En términos generales la medida de privación de la patria potestad que se solicita debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, lo que implica que no basta para su adopción cualquier clase de incumplimiento sino que éste debe ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, o bien por su reiteración o duración en el tiempo, constituyendo en todo caso el principio normativo esencial a tener en cuenta el interés del menor, en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados según dispone el propio artículo 179 del Código Civil en relación con el art. 39 de la Constitución española y los artículos 92 y 154 del citado Código . Es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas sus limitaciones y en el caso de autos no existe prueba evidente de esa despreocupación que se imputa al progenitor que hubo de reclamar judicialmente la paternidad.

En cuanto a su ejercicio exclusivo por parte de la progenitora custodia se trata de una medida que vela por el interés del menor desde el momento en que el enfrentamiento entre los padres puede limitar en muchas ocasiones la agilidad de muchas de las acciones relativas a los menores en los que se necesita la anuencia de ambos progenitores. Por otro lado, el atribuir el ejercicio (no la titularidad que se mantiene) de la patria potestad al progenitor que tiene al menor bajo su guarda y compañía es resultado directo de lo que se establece en el art. 156 del C.Civil en su último párrafo que dice así: 'Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva'. El que se supedite esa atribución hasta que se normalicen las visitas considera la Sala que debe revocarse, pues no puede una consecuencia jurídica hacerse depender temporalmente de una situación fáctica como las visitas. Por ello el recurso y en cuanto a este motivo debe prosperar y en consecuencia no limitar temporalmente la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.

CUARTO.-En cuanto al segundo motivo, centrado en punto al régimen de visitas, debe partirse de que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , 39 de la Constitución Española , la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), y numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil y de la legislación autonómica. Si, como se expresa, es tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

Pues bien, si por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, debe resolverse conforme al interés de la menor, no cabe duda que son los profesionales en la materia, los que han elaborado el informe pericial, los que se encuentran en mejores condiciones, por su profesionalidad e imparcialidad, de determinar cual es el interés de la menor en punto a cómo debe llevarse a cabo el necesario acercamiento entre padre e hija. En la medida en que el informe pericial obrante en autos tiene fiel reflejo en cuanto a su contenido y conclusiones alcanzadas en el fallo de la sentencia recurrida es evidente que no puede prosperar el recurso.

QUINTO.-Finalmente y en cuanto a los alimentos, sabido es que la obligación de satisfacerlos a los hijos menores de edad es una consecuencia de la filiación, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución Española y de la patria potestad de acuerdo con l artículo 154-1º del Código Civil , que subsiste aun en los supuestos de privación de la misma, de acuerdo con los artículos 110 y 111 del Código Civil . Pues bien, cuando se trata de los supuestos como en el de autos de ruptura familiar, el artículo 93 del Código Civil de forma imperativa contiene dos mandatos al Juzgador, el primero relativo a determinar en todo caso la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y el segundo relativo a la adopción de cuantas considere convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; para fijar la cuantía concreta que debe satisfacerse, habrá de estarse a los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Pues bien, con los datos que se acaban de exponer en la declaración de hechos probados relativos a la situación de desempleo y cobro de la prestación correspondiente así como su importe y las condiciones económicas de la progenitora se considera proporcionado en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil la cuantía establecida en la sentencia de instancia.

La retroacción a la fecha de la demanda de la obligación de abonar los gastos extraordinarios no puede atenderse atendido el tenor literal del art. 148 del C.Civil y el caracterizar a estos gastos como excluidos de esa pensión.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Bernarda .

Segundo.-Revocar la sentencia de instancia en el solo punto relativo a limitar temporalmente a la normalización de las visitas paterno filiales, el exclusivo ejercicio de la patria potestad atribuido a la progenitora, limitación temporal que se deja sin efecto conformando en todo lo demás la sentencia de instancia.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.