Sentencia CIVIL Nº 673/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 370/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 370/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de Huelva
Autos de: Procedimiento Modificación Medidas núm. 1495/2016
Apelante: Ana María
Apelado: Conrado
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S E N T E N C I A Nº 673
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a 12 de diciembre de 2017
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre
Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de
apelación DOÑA Ana María , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada/demandante
de reconvención, representada en por el Procurador don Miguel Ángel Ordóñez Soto doña y defendida por
el Abogado don José Manuel Babio Arcay. Es parte apelada y a su vez impugnante DON Conrado , que
en la Primera Instancia intervino como parte demandante/demandado de reconvención, representado por la
Procuradora doña Pilar García Uroz y defendido por la Abogada doña María Pérez Galván. Ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2016 con el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda por Don Conrado y estimando en parte la presentada por Doña Ana María , ambas sobre modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 18 de abril de 2016 recaída en autos nº 58/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva , se altera su contenido en el único sentido que se indica en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia; con imposición al demandante de las costas derivadas del rechazo de su demanda y sin imposición a la parte reconviniente de las costas propias de la reconvención.' Y en el inciso primero del apartado final del Fundamento de Derecho Sexto de la referida sentencia se dice: 'La demanda de reconvención se estima en parte en cuanto al pago por el actor del 100% de los gastos de desplazamiento y alojamiento que a los hijos y a la madre generen las visitas y estancias en localidad fuera de la provincia por atención médica del hijo Juan Miguel .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Ana María interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado y solicita, con base a los argumentos que expone: 1.- Que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los tres hijos comunes menores de edad.

2.- Que se incremente la pensión de alimentos de los hijos a 600€ mensuales para cada uno de ellos y que por don Conrado se ceda a doña Ana María el uso y disfrute de la vivienda de DIRECCION000 , para que esta viva en la misma con los hijos, sufragando el Sr. Conrado las rentas que deban pagarse a la entidad propietaria. Y en el caso de que no se acceda a la petición del uso y disfrute de la vivienda, solicita que la pensión de alimentos sea de 800€ mensuales para cada uno de los hijos.

3.- Que se prorrogue la pensión compensatoria durante el tiempo que dure la enfermedad del hijo menor.

Don Conrado impugna la sentencia y solicita, con base a los argumentos que expone: 1.- Que se autorice al Sr. Conrado a trasladar el domicilio de los menores a DIRECCION001 , manteniendo el sistema de guarda y custodia compartida suscrito por las partes en el convenio de 15 de diciembre de 2015.

2.- Subsidiariamente, autorizar al Sr. Conrado a trasladar el domicilio de los menores a DIRECCION001 y, para el caso de que la Sra. Ana María se negara a mantener la custodia compartida, se acuerde el cambio de guarda y custodia de los tres hijos menores a favor del Sr. Conrado solicita: que se establezca el régimen de visitas y comunicación con la madre que se indica; que se deje sin efecto la contribución de alimentos que realiza el padre y se acuerde que la Sra. Ana María abone 450€ mensuales al Sr. Conrado en concepto de alimentos para los hijos; y que los gastos extraordinarios sean abonados al 50 % por ambos progenitores, en la forma pactada en el Convenio Regulador del Divorcio.

3.- Improcedencia de la condena en las costas de la demanda principal al Sr. Conrado .

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y solicita la confirmación de la sentencia del Juzgado.



SEGUNDO. - El artículo 90 del Código Civil , entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como declara la sentencia de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ): 'Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y D. ) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.' En la misma línea, que este Tribunal comparte y así lo ha expresado en numerosas sentencias [entre otras la de 18 de febrero de 2016 ( ROJ: SAP H 118/2016)], se vienen pronunciado las Audiencias Provinciales [entre otras mucha, sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015)].

Examinadas todas y cada una de las pruebas practicadas en los autos, este Tribunal comparte los razonamientos de la sentencia de Primera Instancia respecto a que no se ha acreditado un cambió sustancias de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al suscribir el Convenio aprobado por la sentencia de divorcio dictada en fecha 18 de abril de 2016 (tan solo dos meses antes de la presentación de la demanda de modificación de medidas), salvo lo concerniente al empeoramiento de la enfermedad que sufre el menor de los hijos, Juan Miguel , y de la que está siendo tratado en centros hospitalarios de Sevilla y Madrid, con lo correspondientes gastos de desplazamiento y estancias en dichas ciudades, extremo que ha sido valorado y resuelto en la sentencia del Juzgado, estimando en parte la demanda de reconvención interpuesta por la Sra.

Ana María e imponiendo al Sr. Conrado el pago del 100% de los gastos de desplazamiento y alojamiento que a los hijos y a la madre generen las visitas y estancias en localidad fuera de la provincia por atención médica del hijo Juan Miguel .

A la vista de alguna de las alegaciones que se hacen en los respectivos recursos, tan solo se considera conveniente añadir a los razonados y ponderados argumentos de la sentencia del Juzgado, las siguientes consideraciones: 1.- Que la familia extensa del padre se encuentre en Galicia y allí tenga sus empresas, es un hecho que ya existía no solo cuando se firmó el Convenio Regulador de los efectos del divorcio, sino incluso cuando los litigantes decidieron en el año 2008 trasladarse a vivir a la provincia de Huelva.

2.- Que la mayor de los hijos desde los tres años de edad y los dos hijos menores durante toda su vida han estado viviendo en la provincia de Huelva, por lo que no se considera (ni se ha acreditado) que sea beneficioso para ellos el cambio de domicilio propuesto por el padre, máxime cuando dicho cambio haría inviable en la práctica el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas acordado por los progenitores y aprobado en la sentencia de divorcio, y sin que se haya acreditado el mal funcionamiento de dicho régimen o que no sea beneficioso para los hijos.

3.- Además, al día de hoy no consta que el Sr. Conrado se haya trasladado a vivir a DIRECCION001 por los motivos de trabajo alegados en la demanda, pues en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación se dice, para el supuesto de no accederse al traslado, que renuncia a residir en DIRECCION001 , manteniéndose entonces las mismas circunstancias que dieron lugar a la firma del Convenio vigente.

4.- No se ha acreditado que los ingresos del Sra. Conrado hayan aumentado desde la firma del Convenio en tal medida que justifique el aumento de la pensión de alimentos para los hijos solicitado por la Sra. Ana María , sino que, por el contrario, la cuantía de la pensión de alimentos no es inferior a la que resulta aplicando las tablas orientativas del CGPJ para los casos de guarda y custodia compartida. Además, los mayores gastos derivados de la enfermedad del menor de los hijos ya se han tenido en cuenta en la sentencia del Juzgado.

5.- El Tribunal Supremo tiene declarado, que en los casos de custodia compartida no existe ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única [ STS de 22 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3323/2017 )]. Además, en el caso de autos la vivienda que constituía el domicilio familiar no era propiedad de ninguno de los progenitores, sino que la ocupaban en régimen de alquiler y en el Convenio se decidió atribuir su uso al Sr. Conrado .

6.- Respecto a la pensión compensatoria, no se aprecia por este Tribunal, al igual que el Juzgador de Primera Instancia, que haya habido un alteración sustancial de las circunstancias que conlleven en el momento actual su modificación.

7.- En cuanto a la imposición de la costas de la demandada principal al Sr. Conrado , este Tribunal comparte los razonamientos de le sentencia recurrida, pues aunque ciertamente en materia de familia no se suelen imponer las costas, en el caso de autos se ha considerar temeraria la imposición de una demanda apenas dos meses después de haberse aprobado el Convenio y sin haber existido un cambio de circunstancias que lo justificara.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Ana María y el recurso de impugnación interpuesto por don Conrado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº7 (Familia) de Huelva, que se confirma.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la naturaleza de los procesos de familia y que al haberse desestimado ambos recursos ello implica, en cierta medida, una compensación, no se considera procedente hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada [ Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil y STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )].

Desestimado el recurso de apelación procede acordar la pérdida del depósito constituido para apelar (apartado 9 de la disposición adicionar 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por doña Ana María .

2.- Se desestima el recurso de impugnación interpuesto por don Conrado .

3.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

4.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.