Sentencia CIVIL Nº 673/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1119/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0082740
Recurso de Apelación 1119/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 612/2014
APELANTE: Dña. Inmaculada
PROCURADORA: Dña. MARÍA MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ
APELADO: D. Feliciano
PROCURADOR: D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________
En Madrid, a 19 de septiembre de 2017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 612/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de
Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Inmaculada , representada por la Procuradora doña María Mercedes
Romero González.
De otra como apelado, don Feliciano , representado por el Procurador don Ricardo Ludovico Moreno
Martín.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo aprobar el acuerdo alcanzado por Dña. Inmaculada , representada por el Procurador de los Tribunales Dña. María Mercedes Romero González y D. Feliciano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ludovico Moreno Martin Rico, en el presente procedimiento de Modificación de Medidas y, en consecuencia, debo modificar la Sentencia de Divorcio dictada el 10/01/2007 (autos de Divorcio n° 1242/2006), en relación a la pensión alimenticia que el progenitor no custodio debe abonar para los hijos, en el sentido siguiente: D. Feliciano , abonada a Dña. Inmaculada , en concepto de alimentos para los hijos, menores de edad, la suma de 175 euros mensuales, por cada hijo, en los periodos que aquel no se encuentre trabajando; y de 275 euros mensuales, por cada hijo, en los periodos que este se encuentre trabajando. Todo ello con la correspondiente actualización anual del IPC.

No procede adoptar ninguna otra medida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndose saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0612-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n ° 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35- 0612-14 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.' En fecha 19 de febrero de 2016, se dictó auto de rectificación cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por el Procurador Don Ludovico Moreno Martín, en representación de D. Feliciano de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 13 de noviembre de 2015 , en el sentido de que: '

TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, en el acto de la vista, manifestaron que habían llegado a un acuerdo sobre el objeto del procedimiento, en el sentido de que el progenitor no custodio, el padre, debía abonar a favor de dichos menores, la suma de 175 euros mensuales, por cada uno de ellos, en los periodos en los que aquel no estuviera trabajando; y 250 euros mensuales, por cada uno de ellos, en los periodos que estuviera trabajando'' 'FALLO ..'D. Feliciano , abonada a Dña. Inmaculada , en concepto de alimentos para los hijos, menores de edad, la suma de 175 euros mensuales, por cada hijo, en los periodos que aquel no se encuentre trabajando; y de 250 euros mensuales, por cada hijo, en los periodos que este se encuentre trabajando. Todo ello con la correspondiente actualización anual del IPC' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inmaculada , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Feliciano , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Inmaculada interpuso demanda de incidente de modificación de medidas contra don Feliciano ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid en la que solicitaba que se incrementase la pensión de alimentos de los hijos menores habidos del matrimonio hasta la suma de 400 € mensuales por cada uno de los hijos, que las comunicaciones del periodo vacacional de verano se efectuasen con una antelación de dos meses y que las comunicaciones entre los progenitores para la toma de decisiones conjuntas en bien de los menores fuese efectiva.

Don Feliciano contestó a la demanda interpuesta oponiéndose a las peticiones formuladas interponiendo demanda reconvencional a fin de que se le atribuyese la guarda y custodia de los hijos menores, con el correspondiente régimen de visitas, debiendo abonar la madre una pensión alimenticia de 120 € para cada uno de los tres hijos menores y la mitad de los gastos extraordinarios.

Dicha demanda reconvencional fue inadmitida a trámite por auto de 26 de marzo de 2015. El día 24 de septiembre de 2015 se celebró vista con asistencia de ambas partes y del Ministerio Fiscal en la que ambas partes manifestaron la conformidad para la modificación de las medidas definitivas en el sentido de que la pensión alimenticia para los hijos menores de edad quedase fijaba en la suma de 175 €, para los periodos en que don Feliciano no estuviese trabajando, y 250 € para los periodos en que estuviese trabajando.

El día 13 de noviembre de 2015 se dictó sentencia aprobando el acuerdo alcanzado y, en consecuencia, fijando las medidas definitivas conforme a la modificación pactada por ambos progenitores con el informe favorable del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación doña Inmaculada manifestando que no le habían dejado explicarse en la vista, ni plantear su opinión, por lo que pedía la nulidad de la sentencia por falta de consentimiento en el acuerdo alcanzado. Entendía que ese acuerdo carecía de validez y, en consecuencia, reiteraba las peticiones introducidas en su demanda en relación a las medidas que debían adoptarse.

Don Feliciano se opuso al recurso de apelación interpuesto manifestando que del examen de la grabación se desprendía que la apelante era perfectamente consciente de lo que se había pactado, que ratificó su conformidad con el acuerdo ante la juez ' a quo ' y que carecía de sentido cuestionar ahora la validez de tal acuerdo, pero que, en todo caso, la posible nulidad debería hacerse valer a través de un procedimiento declarativo, y no a través del recurso de apelación interpuesto. En consecuencia solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la condena en costas para la recurrente.

El Ministerio Fiscal solicito también la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- En el presente caso, la parte recurrente impugna la totalidad de los pronunciamientos recogidos en la sentencia, pese a que consta en la grabación de la vista el acuerdo al que habían llegado las dos partes y respecto del cual no formuló objeción alguna el Ministerio Fiscal. Se alega una supuesta nulidad porque no se le permitió expresarse en la vista y porque ese acuerdo sería nulo.

En primer lugar, debe destacarse que el recurso no debió ser admitido a trámite en virtud de lo dispuesto en el art. 777.8 LEC , párrafo segundo, conforme al cual no podrá interponerse recurso de apelación contra la sentencia que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio, pudiendo sólo ser recurrida, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal. En este caso, las partes alcanzaron un acuerdo en la vista, con los mismos efectos y consecuencias que un convenio, por lo que se trataba de una resolución excluida de recurso, que se limitó a aprobar lo acordado por las partes, con el informe favorable del Ministerio Fiscal.

En efecto, consta grabada la manifestación de conformidad por los dos letrados a que se fijase el importe de la pensión alimenticia en la suma de 175 € y 250 € para los períodos en que el demandado estuviese o no trabajando y consta igualmente cómo ambas partes fueron preguntadas por sus respectivos letrados para que ratificaran ese acuerdo, así como que la propia juez reiteró esa pregunta posteriormente.

Queda rotundamente desmentido que no se le informase del acuerdo alcanzado, y descartado, pues, que pudiera concurrir cualquier otra circunstancia que pudiera cuestionar que la apelante entendió perfectamente ese acuerdo.

No puede sino sorprender la actuación de la apelante que asume los términos de ese acuerdo para luego impugnar el fallo de la sentencia. Evidentemente, no se practicó prueba alguna durante la vista, precisamente por el acuerdo al que habían llegado, ni tampoco se formularon alegaciones o conclusiones, de forma tal que la parte apelante no sólo está actuando contra sus propios actos al impugnar una sentencia que recoge el acuerdo por ella aprobado, sino que incurre en un acto de mala fe procesal que nunca podrá ser amparado por los tribunales, en la medida en que se provocaría indefensión a la parte contraria, pues se estaría privando a una parte de la posible proposición de prueba y de realizar alegaciones en base a un acuerdo que es posteriormente impugnado por quien lo ha suscrito.

A la vista de ello, debe tenerse por válido el acuerdo adoptado en lo relativo al importe de la pensión alimenticia.

Dicho esto, tan sólo cabría un control de oficio en esta apelación por parte del tribunal, en la medida en que existiesen elementos que permitiesen alcanzar la conclusión de que el acuerdo adoptado no protege los intereses de los menores. Al respecto, debe señalarse que la pensión alimenticia que ambas partes pactaron tuvo en cuenta las situaciones laborales por las que podría pasar el demandado, precisamente porque se pactó y consensuó el importe de esa pensión en función de ello, por lo que no cabría en este punto introducir matización alguna, por lo que no cabe estimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Mercedes Romero Gozález, en nombre y representación de Dª Inmaculada , contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos de incidente de modificación de medidas nº 612/2014, en el que fueron partes la apelante y D. Feliciano , representado por el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1119 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe