Sentencia CIVIL Nº 673/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 444/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0096259
ROLLO DE APELACIÓN Nº 444/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 485/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: DEKRA EXPERTISE, S.L.
Procurador: D. Eusebio Ruiz Esteban
Letrado: D. Daniel Sáez Castro
Parte recurrida: MARKETING DIRECTO INTEGRAL SOLUTIONS, S.L.
Procuradora: Dª Ana Rayón Castilla
Letrado: D. Jesús Lluch Tejero
Parte recurrida: D. Apolonio
Procurador: D. Eduardo de la Torre Lastres
Letrado: D. Fernando María Carvajal Gómez-Cano
SENTENCIA Nº 673/2018
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro
María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 485/2014 ante
el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, DEKRA EXPERTISE, S.L., representada por el
Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban y asistida del Letrado D. Daniel Sáez Castro, así como
los demandados, MARKETING DIRECTO INTEGRAL SOLUTIONS, S.L., representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª Ana Rayón Castilla y asistida del Letrado D. Jesús Lluch Tejero y D. Apolonio , representado
por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo de la Torre Lastres y asistido del Letrado D. Fernando María
Carvajal Gómez-Cano.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Acuerdo desestimar íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DEKRA EXPERTISE, S.L. contra Don Apolonio y la sociedad MARKETING DIRECTO INTEGRAL SOLUTIONS, S.L., con expresa imposición de costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 LEC .'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron los respectivos escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día trece de diciembre de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil DEKRA EXPERTISE, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra MARKETING DIRECTO INTEGRAL SOLUTIONS, S.L. y D. Apolonio por la que solicitaba: 1. Que se declare que constituyen actos de competencia desleal frente a la actora: a) El trasvase de información (comprendiendo información de estructura, precios, profesionales, proveedores y contactos) y clientela a la sociedad MKD mientras el Sr. Apolonio continuaba prestando servicios para DEKRA EXPERTISE, prevaliéndose de su posición y realizando ofertas de precios en infracción del art. 4 LCD .

b) El envío de información considerada secreto empresarial como es la Estrategia comercial de DEKRA EXPERTISE y la información contenida en SINEXIA cuando existía deber de reserva y acuerdo de confidencialidad, en beneficio propio y de la sociedad MKD, por infracción del artículo 13 de la LCD .

2. Condenar a los demandados como consecuencia de lo anterior: a) A cesar en toda actividad encaminada a la inducción a los trabajadores, peritos proveedores o clientes de DEKRA EXPERTISE a romper unilateralmente las obligaciones contraídas con la actora.

b) A abstenerse de iniciar o continuar relaciones comerciales con cualquier persona física o jurídica con quien DEKRA EXPERTISE haya mantenido relaciones comerciales hasta el 31 de enero de 2014, fecha de efectos del despido de don Apolonio , así como dirigirse con tal finalidad a personas en quienes concurran dichas características, - Por lo menos durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de notificación de la sentencia o, subsidiariamente, - Por el plazo alternativo que el Juzgador estime prudencial.

c) A cesar en el uso de informaciones confidenciales de DEKRA EXPERTISE sea de índole estructural, informática, comercial o estratégica para la comercialización de los servicios objeto de su actividad empresarial.

3. A indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos en el importe de 415.505,72 euros.

4. A la publicación de la sentencia a su costa en dos diarios de información general de mayor difusión nacional (tales como EL PAIS y EL MUNDO) y a su notificación, de forma fehaciente, a todos los proveedores, peritos, clientes y demás personas interesadas, relatadas en el expositivo fáctico del presente escrito.

5. A abonar las costas de la presente instancia.

La demanda se refiere a las conductas que considera desleales en relación a los artículos 4 y 13 LCD (pg. 3): - Suministrar información de la empresa y desarrollar una conducta tendente al trasvase de información y actividad por el Sr. Apolonio mientras trabajaba en DEKRA para captar clientes, así como proveedores y peritos en beneficio de MKD y el suyo propio, lo que incardina en el artículo 4 LCD .

- Revelación de secretos empresariales, como los precios, la aplicación informática o la estrategia de DEKRA a MKD en provecho de esta sociedad y en el del Sr. Apolonio , lo que incardina en el artículo 13 LCD .

Según la demanda, DEKRA ofrece, mediante una red de más de 250 peritos, servicios periciales para el sector del automóvil. Dispone también de una red de talleres colaboradores para ofrecer servicios de reparación a los clientes.

Señala que DEKRA desarrolla un amplio conocimiento (o know how) del mercado plasmado en la formación y especialización de los peritos y talleres integrantes de la red y en la elección y formación de determinados proveedores, y cuenta con una aplicación informática propia dedicada a la realización de las fotoperitaciones (desarrollada por SINEXIA).

El citado conocimiento se plasma en listados y bases de datos que detallan las empresas de peritación así como las condiciones de contratación y otro tipo de información relevante (precios y condiciones especiales ofertadas a clientes, datos de proveedores, datos de clientes, estrategia comercial y aplicación informática).

D. Apolonio era Director de Operaciones de DEKRA y formalizó en 2011 un acuerdo de confidencialidad. En diciembre de 2013 manifestó su deseo de resolver su contrato de trabajo, con efectos desde el 31 de enero de 2014. Se alude a una situación de 'vacío de poder' en el consejo de administración de DEKRA.

Señala la demanda que a principios de 2013 (acta de 26 de abril de 2013) se planteó la posibilidad de organizar el aprovisionamiento de recambios de EUROPCAR mediante una central de compras.

El citado proyecto 'nunca más volvió a ser objeto de control y/o seguimiento por parte del Comité de Dirección, entre otras cuestiones por las tensiones del Consejo de Administración', lo que fue aprovechado, según la demanda, por D. Apolonio y D. Hugo (Director General de DEKRA) para que MKD comenzase con este negocio, desarrollar el modelo de negocio más favorable a MKD y utilizar la información trasladada por los clientes de DEKRA a MKD. En concreto (pg. 9 de la demanda) se sostiene que: 'Tras comenzar a trabajar con EUROPCAR, el Sr. Apolonio , utilizando la información sobre precios de DEKRA, mejoró las condiciones a EUROPCAR quien firmó contrato de prestación de servicios con MKD.

Al tiempo se procedió al diseño de una página web a imagen y semejanza de la de DEKRA y a la imitación de su aplicación informática de gran valor comercial para sus clientes y, como no, para mi mandante. Todo ello consta acreditado en los correos electrónicos que pasamos a detallar, así como el contacto a otros clientes de mi poderdante (mientras el Sr. Apolonio prestaba servicios en DEKRA).' (pg. 9 de la demanda) Relaciona la demanda los correos electrónicos y su contenido.

Señala la demanda que de los citados correos electrónicos se desprende que 'el Sr. Apolonio facilitó información de la estructura, aplicaciones informáticas, precios, descuentos y márgenes de DEKRA a D.

Leoncio [administrador de MKD]'.

Junto con la demanda se aporta informe pericial sobre los ingresos dejados de percibir en la facturación a EUROPCAR en el periodo mayo 2014 a diciembre 2015 por importe de 415.505,72 euros.



SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la demanda.

En primer lugar rechaza la sentencia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo alegada, en cuanto considera que no es preciso que la demanda se dirija también contra D. Hugo (Ex Director General de DEKRA).

Respecto a los correos electrónicos acompañados a la demanda señala la sentencia que dichos documentos no fueron impugnados aunque se propuso prueba pericial acerca de su autenticidad y que el Juzgado puede valorar la fuerza probatoria de toda la documental obrante en autos, conjuntamente con el resto de medios de prueba.

Sobre dichos correos electrónicos concluye la sentencia que son auténticos en general, si bien no se puede descartar que alguna secuencia de mensajes esté incompleta, que falten documentos adjuntos o que aparezcan documentos sin el mensaje al que supuestamente iban acompañados.

La sentencia rechaza que se hubieran explotado secretos empresariales por parte de los demandados.

Lo que aprecia es la colaboración con el tercero al que se ha encargado poner en marcha la plataforma de gestión de recambios. Se trata de un proyecto de DEKRA en el que estaba implicado MKD.

Se refiere a continuación a la 'estrategia comercial' de DEKRA (correo de 2 de noviembre de 2013, doc.

22 de la demanda) señalando que no se trata de un secreto empresarial puesto que su valor o utilidad se refiere más bien a servir como agenda para el seguimiento de las gestiones comerciales realizadas con los clientes.

En relación a los datos e información relativos a EUROPCAR que constaban en la base de datos de DEKRA señala que las imputaciones resultan excesivamente vagas e imprecisas. No se identifican los datos e información supuestamente traspasados a MKD.

Y sobre las condiciones contractuales entre DEKRA y EUROPCAR concluye que correspondía a DEKRA acreditar que la información facilitada iba más allá de la experiencia y conocimientos del Sr. Apolonio . No se concreta la información supuestamente filtrada. Añade que los testigos Sr. Obdulio (EUROPCAR) y Sr. Pascual (GARVAGH) coinciden en manifestar que no se necesita información específica (aparte del volumen de trabajo estimado) para presentar la propuesta de servicios de peritación a EUROPCAR.

Añade que la decisión de EUROPCAR de contratar a MKD a finales de 2013 también para servicios de peritación se debió a las deficiencias del servicio prestado por DEKTRA y a los problemas de independencia que DEKRA presentaba en determinadas operaciones de 'buy back' con fabricantes.

Por otra parte EUROPCAR contrató también con otro proveedor además de MKD (GARVAGH).

Respecto a la prueba pericial acompañada a la demanda señala la sentencia que según el perito Sr. Raúl , un incremento de la facturación no implica un incremento de costes, de modo que el importe adicional de facturación sobre ese nivel representa beneficios netos. No se explica cuál es el nivel a partir del cual se produciría ese efecto. Por otra parte, este razonamiento no aparece en el informe sino que se expone por primera vez en el acto del juicio. Las proyecciones de facturación se han mostrado desacertadas en comparación con los datos de facturación reales de MKD a DEKRA durante los ejercicios 2013 y 2014.

Tampoco es posible admitir que MKD se habría beneficiado del 100% de la facturación que DEKRA deja de emitir a EUROPCAR. A finales de 2013 DEKRA dejó de ser proveedor exclusivo de servicios de peritación.

Respecto a la relación de causalidad la supuesta violación de secretos empresariales se refiere a toda la estrategia comercial de DEKRA y sin embargo el daño se refiere exclusivamente a la facturación perdida con uno solo de los clientes (EUROPCAR).



TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por DEKRA EXPERTISE, S.L.

Se refiere el primero de los motivos del recurso a la autenticidad y pleno valor probatorio de los correos electrónicos aportados junto a la demanda.

Señala el recurso que la sentencia no niega autenticidad a los correos electrónicos pero no les confiere pleno valor probatorio. No especifica qué correos considera incompletos y el modo en que afecte a la valoración. Concluye añadiendo que los citados correos deben hacer prueba plena en Derecho con arreglo a lo dispuesto en los artículos 319 y 326 LEC .

El recurso viene a mezclar las apreciaciones de la sentencia referidas a la autenticidad de los documentos con la valoración de la prueba. Precisamente en relación a dicha valoración la sentencia indica que (i) no cabe hablar de proyecto 'clandestino' (fue impulsado por el Comité de Dirección de DEKRA) y (ii) tampoco se advierte trasvase de secretos empresariales, más bien colaboración con el tercero al que se ha encargado de poner en marcha la plataforma de gestión de recambios.

El artículo 326 LEC , relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 LEC , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

En relación a dicho precepto el Tribunal Supremo tiene declarado que la expresión 'prueba plena' no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido, pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas (entre otras muchas, STS de 15 de junio de 2009, RC núm. 2317/2004 ).

Y respecto a la remisión al artículo 319 LEC , expresamente se declara que su alcance no se extiende al contenido de los documentos o a las declaraciones que hagan los otorgantes y no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que puedan derivarse de las expresadas circunstancias (por todas, STS de 16 de mayo de 2011, RC núm. 44/2010 ).

El alcance del reconocimiento de la autenticidad, es decir, de la coincidencia entre el autor aparente y el autor real, se refiere a la idoneidad del documento privado para constituir medio de prueba, ( STS de 15 de julio de 2011 ).

En definitiva, la valoración de la prueba documental, cuando la controversia gira en relación a la veracidad del contenido de los documentos, no es legal o tasada, sino que rige el sistema de apreciación libre, por lo que corresponde a la función soberana de los tribunales de primer grado y de apelación, en cualquier caso, la valoración conjunta de la documental obrante en autos ( STS 496/06, de 19 mayo ).

Y es que no cabe confundir el valor probatorio del documento, que afecta a su existencia y contenido, con las consecuencias probatorias que hayan de extraerse del mismo, ( SSTS núms. 377/2010, de 14 junio , 417/2011, de 21 junio , 816/2012, de 28 diciembre y 600/2014, de 3 de noviembre ).



CUARTO. Los apartados segundo y tercero del recurso se refieren a la infracción del artículo 4 LCD .

Considera el recurso que las conductas denunciadas en relación al citado precepto son las siguientes: (i) Desvío de clientes realizando una actividad 'paralela' desde dentro de la actora.

(ii) Uso de medios y recursos propios para la captación de clientela.

(iii) Incumplimiento de obligaciones contractuales.

(iv) 'Imitación' de páginas web.

(v) Copia de datos que aun 'no siendo confidenciales' son imprescindibles para la puesta en marcha del programa informático.

No encontramos tal relación de conductas referidas al artículo 4 LCD en la demanda, lo que constituye una modificación de sus términos tal y como fueron planteados.

Nos hemos encargado de reproducir las conductas que concretamente se reprochan en la demanda relacionadas con el artículo 4 LCD para evitar que, a través del recurso, se altere el planteamiento inicial.

Como hemos señalado, la demanda se refiere a las conductas que considera desleales en relación a los artículos 4 y 13 LCD (pg. 3): - Suministrar información de la empresa y desarrollar una conducta tendente al trasvase de información y actividad por el Sr. Apolonio mientras trabajaba en DEKRA para captar clientes, así como proveedores y peritos en beneficio de MKD y el suyo propio, lo que incardina en el artículo 4 LCD .

- Revelación de secretos empresariales, como los precios, la aplicación informática o la estrategia de DEKRA a MKD en provecho de esta sociedad y en el del Sr. Apolonio , lo que incardina en el artículo 13 LCD .

Esta delimitación resulta especialmente trascendente en el ámbito de la Competencia desleal.

La Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal destaca que se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada conducta tienden a liberalizarla o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad.

El Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de que los hechos que se relacionen se incardinen por el demandante en los tipos legales previstos como actos de competencia desleal, incluido el relativo a los actos contrarios a la buena fe que contempla el artículo 4 LCD - anterior art. 5 de la Ley -: Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse - identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. ( STS 22/2011 de 16 de diciembre , entre otras).

Y no solo es la propia demanda la que delimita las conductas que se incardinan en el artículo 4 LCD sino que debe destacarse la inconcreción de dichas conductas - suministrar 'información' o trasvase de 'información' para captar clientes, proveedores o peritos -. La propia sentencia recurrida señala el modo vago e impreciso en el que se relacionan las conductas.

No falta la necesaria precisión sino que cuando la demanda se refiere a la información referida a la conducta que incardina en dicho precepto se muestra igualmente vaga (pg. 28): '[...] envíos de información confidencial de la empresa, listado de peritos, de clientes, imitación de aplicación informática, etc...' (énfasis añadido) Y ello se efectúa además, como veremos más adelante, omitiendo la relación existente entre DEKRA y MKD, como si ambas sociedades no participasen en un mismo proyecto.

Por estas razones no es admisible que, tras delimitar las conductas a las que se refieren los tipos, se efectúe una relación de hechos de manera que la parte vaya incardinando conductas en el tipo en cada momento según estime conveniente.

Es decir, como hemos señalado en otras ocasiones, no es admisible que los hechos se desplieguen a modo de espray para ver si alguno se tiñe de deslealtad en relación a los preceptos invocados.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2009 , para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad ex artículo 5 LCD (actualmente art. 4) hacia ese tipo de actuaciones [captación de clientes] hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. Por ello es necesario conocer con precisión cual es el concreto hecho añadido en el que se sustenta el ilícito.

Es más, la novedosa relación de hechos que pretenden incardinarse en el artículo 4 LCD comprende conductas cuya deslealtad debe analizarse en relación a otros tipos de la Ley de Competencia Desleal, como los actos de imitación o los incumplimientos contractuales - que, en principio, salvo que puedan quedar comprendidos en un tipo específico, no constituyen ilícitos concurrenciales -.

Y es que, efectivamente, como señala la sentencia recurrida, el artículo 4 LCD no constituye un cajón de sastre.

La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5 LCD - actualmente art. 4 - ha venido señalando también que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes ( Sentencias, entre otras muchas, de 20 de febrero de 2.006 , 23 de noviembre de 2.007 , 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6º a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 , 19 y 28 de mayo de 2.008 , 30 de junio de 2.009 y 1 de junio de 2010 ).

El artículo 4 LCD solo es de aplicación cuando la conducta no se incardina en un tipo específico. Si lo está y no se cumplen sus requisitos no es posible acudir al mismo. Por ello no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de desleal aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en una reiterada doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 y 13 de noviembre de 2012 , entre otras).

En consecuencia, no podemos aceptar el propio planteamiento en el que se sustenta el recurso del recurso.

Y hemos de añadir que el recurso viene a conformar la conducta ilícita a su modo y manera, efectuando su particular relato, que acaba por convertirse en un auténtico totum revolutum , incluso apartándose de la propia delimitación que ex novo previamente ha efectuado.

Así se hace mención a que el Sr. Apolonio pretende obtener una comisión por un suministro (12), la creación de una cuenta de correo (15 a 19, prescindiendo además del proyecto en el que intervenían ambas sociedades y de la finalidad de dicha cuenta expresada en el propio correo electrónico de 8 de abril de 2013) o la puesta en marcha de un servicio de peritaciones (20 a 26).

Y se refiere el recurso a los precios de la recurrente (30) que aparecen aquí sin relación además con ningún 'envío de información' o 'listado' sino sobre la base del 'conocimiento' del Sr. Apolonio , o se menciona una 'presentación de MKD' que desde luego no es información de DEKRA que se hubiera enviado a MKD, al margen de las objeciones que sobre tal planteamiento efectúa MKD en su contestación a la demanda y reproduce en el recurso.

Todo ello sirve para evidenciar la absoluta confusión generada en relación a la concreta conducta que se incardina en el precepto citado.

Pero es que tampoco podemos aceptar el mismo sustento de la demanda, que introduce una versión de actuación clandestina o paralela de los demandados a la que acomoda los hechos.

En la demanda se presenta dicha actividad como si se ignorase por DEKRA y MKD se aprovechase de la conducta del Sr. Apolonio para realizarla para sí, aunque, de hecho, no la realizaba DEKRA.

No es así. DEKRA, MKD y EUROPCAR participaban en el proyecto, lo que explica que existieran comunicaciones entre dichas sociedades y, específicamente, del Sr. Apolonio a MKD. No se trata de comunicaciones relativas a una relación en la que MKD no participase.

Según la propia presentación de servicios de DEKRA (doc. 23 de la contestación de MKD) para la 'gestión de suministros de recambios', de 12 de diciembre de 2012, DEKRA 'se limita a poner a disposición de los usuarios de sus servicios aquella o aquellas plataformas que por su disponibilidad, servicio y gestión de los procesos implicados cumplan los mínimos de calidad y servicio que estima necesarios' (control y seguimiento del proceso a través de la aplicación informática Ataraxia, de EUROPCAR). DEKRA percibe su retribución en función de los descuentos que MKD ofrecía a EUROPCAR según las tarifas reflejadas en el doc.

33 acompañado a la demanda. En los correos electrónicos acompañados a la contestación a la demanda por el Sr. Apolonio se muestra que la función de DEKRA era el control de la gestión de recambios, preguntándole incluso por estos aspectos el Sr. Pedro Antonio (de DEKRA) una vez aquel abandonó DEKRA (doc. 3 de la citada contestación).

Resulta insólito pretender que DEKRA ignoraba los términos en que se desarrollaba la relación con su principal cliente (EUROPCAR), impulsada en un proyecto de la propia DEKRA, y el alcance de su actuación en esa relación.

Como se desprende del acta de 26 de febrero de 2013 de DEKRA (doc. 6 de la demanda) otra empresa debía intervenir como gestor de aprovisionamiento del recambio y centralizador de la compra del recambio y suministro a los talleres (central de compras que se encarga del suministro negociando con los proveedores y que es retribuida por EUROPCAR). Desde el 25 de febrero se realizarían las pruebas. En el mismo documento se hace constar que el 26 de abril de 2013 el servicio está puesto en marcha y en producción para dos talleres colaboradores de EUROPCAR en Madrid.

A estas pruebas se refiere el grupo de correos acompañado a la demanda como doc. 11. El Sr. Apolonio actúa como Director de Operaciones de DEKRA y así se dirige a MKD (D. Leoncio ), ello con el conocimiento de D. Hugo (Director General de DEKRA). Los mismos Sres. Hugo y Apolonio (de DEKRA) solicitan información sobre las condiciones de pago que los proveedores están ofreciendo a MKD.

El doc. 12.1 acompañado a la demanda recoge nuevas pruebas que se efectuaban para el proyecto en marzo de 2013.

Y puede comprobarse que la intervención de los Sres. Hugo y Apolonio frente a EUROPCAR se efectúa como representantes de DEKRA (doc. 33 de la demanda en el que se recoge la reunión de 12 de abril de 2013).

Y la actividad de MKD era realizar la función de central de compras de repuestos y piezas para la flota de EUROPCAR.

Lo que se desprende de los correos es que en el proyecto realizado por DEKRA intervenía MKD, que percibía su retribución por los propios servicios que prestaba. No realiza MKD ningún 'negocio paralelo'. MKD era la responsable de llevar a cabo una parte de ese proyecto, lo que explica las relaciones de los Sres. Hugo y Apolonio (de DEKRA) con el Sr. Leoncio (de MKD).

Y en el doc. 21 acompañado a la demanda se reflejan las diferencias que existían entre MKD y DEKRA por retrasos en los pagos de facturas. El propio Sr. Apolonio le dice al Sr. Leoncio que 'MKD no puede ser juez y parte' (correo de 21 de septiembre de 2013, f. 178 T. I) y 'te recuerdo que MKD parte de un proyecto integral realizado por DEKRA para EUROPCAR y por lo tanto es solo una parte del proyecto' (f. 177). Esta reacción del Sr. Apolonio viene motivada por que en esa misma fecha el Sr. Leoncio expresaba sus quejas a Dª Flor , de EUROPCAR (ff. 179 y 180, T.I): 'Mkd no podrá seguir prestando los servicios de la central de compras y no tendré más remedio muy a pesar nuestro de abortar el proyecto'; 'Será imposible seguir avanzando sino (sic) encontramos fórmulas financieras alternativas o periodos de cobro más cortos', atribuyendo la responsabilidad a DEKRA: 'recibimos la orden de compra desde Ataraxia generada por Dekra que en principio es correcta, enviamos factura y nos encontramos con la sorpresa de expediente cancelado generando mucha pérdida de tiempo en gestión, envío de facturas y por tanto ampliando el decalaje en tiempos de cobro en esas órdenes de compra'; 'MKD, no puede seguir teniendo la dependencia de Dekra en la generación de las órdenes de compra a través de Ataraxia'.

De lo expuesto no se desprende que MKD desarrollase ningún 'negocio paralelo' o que el Sr. Apolonio no estuviera defendiendo los intereses de DEKRA.

En efecto, se trataba de un proyecto en el que MKD realizaba desde un primer momento la actividad de central de compras, colaborando con DEKRA, de manera que las comunicaciones se efectuaban para el buen fin del proyecto que se desarrollaba para EUROPCAR.

La intervención del Sr. Apolonio se efectuaba como Director de Operaciones de DEKRA y con el conocimiento del Sr. Hugo (Director General de DEKRA).

Incluso en las diferencias que surgieron entre DEKRA y MKD se aprecia que el Sr. Apolonio defiende los intereses de DEKRA. Resulta además inexplicable que se continúe consultando al Sr. Apolonio una vez cesa su relación con DEKRA si es que se le consideraba autor de conductas desleales o partícipe de una relación 'paralela' al margen de DEKRA.

En cualquier caso, la captación de EUROPCAR no se basa en otra cosa que en una oferta sobre precios y prestaciones que era del interés de dicha empresa.

El motivo del recurso no puede prosperar.



QUINTO. Los apartados cuarto y quinto del recurso se refieren a la infracción del artículo 13 LCD .

En primer lugar hace mención a un correo electrónico referido a 'contactos' de 2 de noviembre de 2013 (doc. 22 de la demanda) al que se adjunta un archivo que se vuelve a enviar en un correo de 24 de enero de 2014, según indica el recurso (doc. 25 de la demanda).

Hemos de advertir que en este segundo correo electrónico no se aprecia relación alguna con los hechos a los que se refiere la demanda y su objeto, relativos a MKD (actos realizados por el Sr. Apolonio en beneficio de dicha sociedad). No sabemos quién es 'felipe@1mib.com' ni consta que MKD realice servicios de limpieza para aseguradoras.

Respecto al doc. 22 de la demanda hemos de advertir que comprende también una serie de rankings y gráficos de aseguradoras, renting de vehículos y compra de vehículos que no constituyen ningún secreto empresarial pues se trata de datos referidos a los distintos mercados en cuestión.

Incluye una agenda de contactos en la que se incluye la relación de empresas y diversas anotaciones relativas a las mismas, con personas y teléfonos de contacto.

Debemos reiterar la forma en que en la demanda se hace referencia a conductas y tipos. En concreto, en relación a la revelación de secretos, la demanda sustenta lo siguiente: - Revelación de secretos empresariales, como los precios, la aplicación informática o laestrategia de DEKRA a MKD en provecho de esta sociedad y en el del Sr. Apolonio , lo que incardina en el artículo 13 LCD . (pg. 3 de la demanda) énfasis añadido.

Desconocemos a qué 'estrategia' se refiere la revelación de secretos.

Más adelante la demanda se ocupa de relacionar la actividad de DEKRA con mención de su know how, que 'se plasma en listados y bases de datos que detallan las empresas de peritación [no es este el archivo que aquí analizamos] así como las condiciones de contratación y otro tipo de información relevante que posteriormente detallaremos' (pg. 5).

Seguimos sin saber a qué 'estrategia' se refiere el ilícito concurrencial.

Y el apartado cuarto de la relación fáctica de la demanda, relativo a los hechos acaecidos con posterioridad al 31 de enero de 2014 [lo que tampoco es el caso] concluye lo siguiente (pg.9): 'Tras comenzar a trabajar con EUROPCAR, el Sr. Apolonio , utilizando la información sobre precios de DEKRA, mejoró las condiciones a EUROPCAR quien firmó contrato de prestación de servicios con MKD.

Al tiempo, se procedió al diseño de una página web a imagen y semejanza de la de DEKRA Expertise, y como veremos, a la imitación de su aplicación informática de gran valor comercial para sus clientes y, como no, para mi mandante. Todo ello consta acreditado en los correos electrónicos que pasamos a detallar, así como el contacto a otros clientes de mi poderdante (mientras el Sr. Apolonio prestaba servicios en DEKRA).' No solo no se hace mención a ninguna 'estrategia' de DEKRA sino que al final, y sin que conste en qué se sustenta en concreto el ilícito de revelación de secretos, se efectúa una remisión a la relación de correos electrónicos de los que se va refiriendo su contenido, que al parecer el tribunal debe incardinar en los respectivos tipos.

Sobre el citado párrafo debemos añadir no obstante - aunque no guarda relación con la revelación de la 'estrategia' - la manera tendenciosa en que se relacionan los hechos, puesto que no es el Sr. Apolonio quien mejora las condiciones a EUROPCAR sino MKD, y el conocimiento que el Sr. Apolonio pudiera tener de los precios - que obviamente tampoco son secretos - no le impide desarrollar su actividad en MKD - a la que no puede imputarse como ilícito que mejore los precios de un competidor, por mucho que a DEKRA le pueda disgustar que quien ha trabajado en dicha empresa y conoce los precios que oferta, que son las relaciones con la clientela, pase a desarrollar su actividad en otra empresa que capta a los clientes por ofrecer mejores precios -. Por ello el Tribunal Supremo ha señalado que '[...] no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador'- STS de 24 de noviembre de 2006 , énfasis añadido -, reiterando la STS de 21 de febrero de 2012 que 'la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recurso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo.' Finalmente al referirse al artículo 13 LCD , en la fundamentación jurídica de la demanda (pg. 40) se dice que la estrategia de cualquier mercantil no es conocida por terceros y por lo mismo tiene valor comercial, y sobre tales generalidades se afirma lo siguiente.

'[...] las demandadas dispusieron de la práctica totalidad de la información de la empresa de cara a la constitución de una actividad paralela con idéntica estructura'. (énfasis añadido) No es así. Ni se acreditan las grandilocuentes afirmaciones referidas a la disposición de la 'práctica totalidad de la información' ni se desarrollaba ninguna actividad paralela.

Ya hemos destacado que la demanda pretende ignorar la relación existente entre DEKRA y MKD, que convierte en una especie de actuación paralela clandestina al margen de DEKRA. No es tal.

Añade dicho párrafo de la demanda que 'se dispuso de la estrategia comercial, de cara a plagiarla', sin que se especifique cual es la concreta estrategia comercial en que se sustenta el ilícito.

Entre la totalidad de la información que a bulto se dice utilizada, se hace mención a los 'contactos', que es el contenido del archivo que se adjunta al correo electrónico - lo que supone que el tribunal deba rebuscar entre las 57 páginas de la demanda qué hechos concretos se relacionan con el ilícito en los términos en que fue inicialmente expuesto, o que aplique cada correo al ilícito que estime corresponde y, según su criterio, determine en qué consiste la conducta ilícita y los requisitos de dicho ilícito -, pero ni dichos contactos suponen más que una agenda, ni se explicó de ningún modo cual es la pretendida ventaja competitiva ni cuáles son las medidas concretas que se adoptaron para evitar la divulgación de esa concreta información como presupuestos del ilícito.

Tampoco podemos olvidar que no se acepta el propio planteamiento de la demanda sobre una pretendida actuación paralela ignorada por DEKRA, en cuando DEKRA y MKD colaboraban en una relación común.

Debemos nuevamente recordar las exigencias de precisión que exigen las acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal: La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. ( STS 22/2011 de 16 de diciembre , entre otras).

Las alegaciones al respecto que ahora se formulan en el recurso debieron figurar en la demanda.



SEXTO. Un segundo aspecto del ilícito de revelación de secretos al que se refiere el recurso es el del trasvase de datos de la aplicación informática de DEKRA.

La pg. 3 de la demanda hace mención a la 'aplicación informática' como hemos visto, sin mayor concreción.

En la pg. 9 de la demanda se dice lo siguiente: - Tras comenzar a trabajar con EUROPCAR, el Sr. Apolonio , utilizando la información sobre precios de DEKRA, mejoró las condiciones a EUROPCAR quien firmó contrato de prestación de servicios con MKD.

Al tiempo se procedió al diseño de una página web a imagen y semejanza de la de DEKRA y a la imitación de su aplicación informática de gran valor comercial para sus clientes y, como no, para mi mandante. Todo ello consta acreditado en los correos electrónicos que pasamos a detallar, así como el contacto a otros clientes de mi poderdante (mientras el Sr. Apolonio prestaba servicios en DEKRA).' (énfasis añadido) Es decir, la conducta desleal se sustenta en la 'imitación' de la aplicación informática, conducta que no se encuentra comprendida en el ilícito previsto en el artículo 13 LCD .

Esta circunstancia basta para rechazar el motivo del recurso.

De nuevo debemos rebuscar en las páginas de la demanda para, alcanzando la pg. 40, advertir que en el totum revolutum , sin concreción alguna, al que se refiere se hace mención a que se 'copiaron los módulos de la aplicación informática', sin mayor precisión, para lo cual el tribunal debería acudir a los correos electrónicos que se relacionan en la demanda y volver a determinar qué correo debe referirse a cada conducta y, específicamente, a la conducta a la que se alude, y establecer de qué modo concurren los requisitos del tipo.

Esta circunstancia también justifica el rechazo del motivo.

Finalmente tampoco se expresa cual es el valor competitivo que se atribuye a los mencionados 'módulos', que no sabemos cuáles son en concreto, ni cuáles son las medidas específicas que se adoptaron para evitar la divulgación de esa información específicamente referida al objeto del supuesto 'módulo' copiado.

Esta circunstancia conduce igualmente al rechazo del motivo.

Las alegaciones al respecto que ahora se formulan en el recurso debieron figurar en la demanda.

No obstante, analizaremos la conducta relativa al 'copiado de módulos'.

El recurso se refiere a un correo de fecha 6 de enero de 2014 (doc. 23 de la demanda) en el que el informático de MKD solicita al Sr. Apolonio determinados archivos Excel (tipos de intervención, bases, marcas y modelos de vehículos y peritos).

Sin embargo, ello no supone que el Sr. Apolonio se dedicase a copiar 'módulos' de la aplicación.

Bastaba para llegar a una conclusión al respecto que se analizasen las respectivas aplicaciones y confrontar los archivos concretos a los que se refiere el correo, si es que son los módulos que se mencionan en la demanda.

Es más, el propio correo de 7 de enero de 2014 (en ese mismo doc. 23 de la demanda) no indica que se esté copiando nada: '[...] el programa conlleva mucho trabajo por detrás y muchos días (por no mencionar personas o reuniones) de trabajo, así que estoy preparando un boceto de aquellas cosas que yo he entendido que son fundamentales para esa versión para enviárosla en aprox. 1-2 h.' Y sobre el trabajo que se realizaba, el correo de 8 de enero de 2014 (también doc. 23 de la demanda y del mismo informático) señala lo siguiente: ' Informarte Apolonio , que también hoy mantuvimos miguel y yo otra videoconferencia donde le estuve explicando las nuevas funcionalidades que había desarrollado estos días, así como el nuevo flujo de información que el ERP maneja.

Por otro lado también he enviado un recordatorio a los proveedores que faltan por enviarme el fichero en txt que son exactamente Romagroup, Ascauto y Quart así que el único que me falta por recordárselo es a Prizan ya que lo único que tengo es el móvil del informático y este estaba apagado hoy.

Recordarte que el módulo de siniestros, aunque sigue existiendo, no es el punto de partida y que he tenido que programar otro módulo llamado 'Pedidos' para readaptar el sistema. Tanto JL como miguel están al tanto del funcionamiento el (sic) programa aunque como es evidente, habrá que hacer recordatorios.

En cualquier caso, el ERP está 'casi' acabado y faltan algunas cosas que son también importantes tales como el módulo de informes y exportaciones a Excel, repasar el módulo de siniestros debido a los nuevos cambios realizados, así como revisa el programa de cabo a rabo para buscar posibles errores'.

Y en la contestación de EUROPCAR al oficio remitido se indica además que la aplicación informática de MKD fue adaptada a las necesidades y requerimientos de EUROPCAR y que para su desarrollo se han mantenido numerosas reuniones de trabajo entre EUROPCAR y MKD (T. III, ff. 149 y 150) de manera que se trataba de una aplicación específica y no una copia de otra anterior también referida a EUROPCAR.

Toda esta actividad impide afirmar que MKD se dedicase a 'copiar módulos' de la aplicación informática de DEKRA, de manera que, además de una mayor concreción y precisión en la demanda, a lo que ya nos hemos referido, era necesaria una actividad probatoria que, con el examen de las respectivas aplicaciones, permitiera analizar qué es lo que se consideraba copiado y su contenido.

Desde luego, en modo alguno puede afirmarse que se hubiera copiado la aplicación y, de existir copia de algún fichero - lo que no consta - sería necesario conocer su contenido y determinar de modo concreto su valor competitivo, de lo que prescinde la demanda.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DEKRA EXPERTISE, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.