Sentencia CIVIL Nº 673/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1054/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 941/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1054/2017.
SENTENCIA Nº 673/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de julio dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 941 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Seis de Málaga, seguidos a instancia de Don Cosme , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Javier Bueno Guezala, y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Márquez
Pinazo, contra Doña Matilde , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia
Chacón Aguilar, y defendida por la Letrada Doña Pilar Escalante Domínguez; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de enero de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 941/2016 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Cosme contra Dª Matilde , debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas en el sentido de fijar la pensión compensatoria en la cantidad de setecientos cincuenta Euros mensuales, que abonará el actor a la demandada por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la misma tiene designada al efecto u otra que pudiera designarse y que se actualizará anualmente, en la misma fecha y en la misma forma y cuantía que lo haga la pensión de jubilación.

Esta pensión se devenga desde la fecha de esta resolución.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta, siendo desestimado el recurso de reposición interpuesto por el apelado contra la inadmisión, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas interpuesta de contrario, en la que pretendía la extinción de la pensión compensatoria, o subsidiariamente su reducción, que ha sido estimada en parte, reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 750 euros mensuales, que se actualizará anualmente, en la misma fecha y en la misma forma y cuantía que lo haga la pensión de jubilación del actor. Se alega en el recurso de apelación que con el pronunciamiento de la sentencia recurrida se causa un perjuicio a la apelante al minorarse su situación económica, retrotrayéndose sus ingresos mensuales al año 2002, al contrario de lo que le ocurre al demandante en el presente procedimiento, perceptor de la pensión de jubilación, que ha visto cómo la misma se ha revalorizado, habiendo reconocido el actor en el acto de la vista que su situación desde el año 2006 no ha variado, pues ya estaba jubilado, y poseía los bienes que tiene a día de hoy en la misma situación actual al estar ya en 2010 revalorizada la sociedad de gananciales, situación que no ha variado desde que se decretó el divorcio en el año 2007 en que se celebró la vista en la que se llegó al acuerdo que fue aprobado por sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 y, cuando solicitó el divorcio, estaba jubilado desde los 65 años en el año 2006 y se mostró de acuerdo con que siguieran vigentes las medidas decretadas en el año 2002 en el procedimiento de separación matrimonial, entre ellas, la pensión compensatoria que en dicho año quedó establecida en 750 € mensuales, actualizable conforme al IPC, que ya en 2007 cuando llegó al acuerdo de mantener las medidas, la pensión compensatoria ascendía a la cantidad de 875,25 €, conforme a la actualización del IPC entre junio de 2002 y junio de 2007, viniendo abonando el demandante, como el mismo reconoce, la cantidad de 797, 21 € en concepto de pensión compensatoria desde hace varios años, sin que haya procedido a la actualización correspondiente, que como acreditó la recurrente, asciende a más de 1.000 euros mensuales; por lo que estima que existe un error en la valoración de la prueba practicada en instancia, pudiéndose vulnerar el artículo 24 CE , pues no existe una alteración sustancial de las fortunas de las partes, como establece el artículo 100 CC , a efectos de reducir la pensión compensatoria, no habiéndose visto modificada la situación económica de forma sustancial, más aún cuando el demandado abona una pensión compensatoria en una cantidad inferior a la que le correspondería con las actualizaciones. A mayor abundamiento, siguiendo el razonamiento de la sentencia apelada, la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria se debe hacer conforme a la actualización durante todos estos años de la pensión de jubilación y en caso de que se redujera la cuantía de la pensión compensatoria debería ser conforme a la revalorización que se ha venido haciendo a la pensión de jubilación del demandante conforme a la normativa legal y partiendo de la cuantía acordada por las partes en el procedimiento en el año 2007 en la vista de divorcio, ascendiendo en dicho momento la pensión compensatoria a la cuantía 875,25 de y aplicando los porcentajes de actualización de la pensión de jubilación establecidos legalmente publicados en el BOE, la cuantía de la pensión compensatoria debería ser de 959,77 €, aún cuando la parte recurrente interesa como pretensión principal que se desestime la demanda al no concurrir circunstancias para su modificación.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ).

El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC .

En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm.

2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-'. Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.



CUARTO.- La parte apelante considera erróneamente valorada la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



QUINTO.- La Sentencia apelada estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el apelado y acoge la pretensión subsidiaria de reducción de la pensión compensatoria establecida a cargo del actor, reduciendo su importe a la cantidad de 750 € mensuales, misma cuantía que fue establecida en el procedimiento de separación en el año 2002, a la que había que aplicar anualmente las actualizaciones correspondientes conforme al IPC. La sentencia recurrida desestima las circunstancias alegadas por el actor en la demanda que ya fueron valoradas en el procedimiento de modificación de medidas seguido en el año 2010, fundando la estimación parcial de la demanda, en al diferente actualización de la pensión de jubilación y de la pensión compensatoria, valorando igualmente la edad de ambas partes, la apelante 70 años a la fecha de la sentencia, el apelado, 76 años en aquella fecha. No es objeto de controversia en el recurso de apelación que la revalorización de la pensión de jubilación no ha sido la misma que la de la pensión compensatoria, lo que supone que efectivamente con el pago de la misma se ha visto mermada la capacidad económica del apelante al aplicarle las actualizaciones conforme al IPC, sin que para ello se estime procedente aplicar una regla matemática de cálculo, porque ello habrá sido una reducción paulatina de esa capacidad económica, que simplemente ha de ser valorada, como se hace en la instancia, a efectos de establecer una reducción de la cuantía, sin que necesariamente haya de partir de este cálculo matemático ni desde el año 2007. La sentencia apelada justifica su decisión en los siguientes términos: 'Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el actor cuenta ya con 76 años, y la esposa, 70, y por tanto, ambos tienen dolencias propias de la edad, y sin que se pueda, evidentemente, exigírseles una actividad laboral para la obtención de ingresos. Ambos cuentan con bienes inmuebles de los que pueden obtener rentas, o bien obtener el producto de su venta.

Por ello, ha de tenerse en cuenta que el desequilibrio económico que en la actualidad se manifiesta, lo hace, sobre todo, en la percepción de la pensión de jubilación que el actor percibe, ya que es él el único que la tiene. La demandada, perdió toda su edad laboral durante la convivencia laboral, y no ha realizado cotización alguna que le dé derecho a la percepción de una pensión de jubilación propia.

No obstante, con el paso de los años, la pensión compensatoria se ha ido revalorizando en mayor medida que la pensión de jubilación del actor, la cual, en los últimos años de crisis, se ha revalorizado mínimamente, quedando atrás los años en los que las pensiones se revalorizaban conforme al ipc, de modo que se ha ido descompensando la pensión compensatoria, que, conforme a lo establecido en sentencia, sí se seguía revalorizando conforme a este criterio, de modo que en los últimos años, la pensión compensatoria iba creciendo en mayor medida que el crecimiento que experimentaba la pensión de jubilación, dando lugar a que la primera supera el doble de la segunda.

Por tanto, resulta necesario reajustar el desequilibrio económico que se ha producido a lo largo de los años, de modo que ha de fijarse la pensión compensatoria en la cantidad de 750 Euros mensuales, que se actualizarán en la misma fecha y en la misma forma que lo hace la pensión de jubilación.

Sólo procede la reducción, en base a alteraciones sustanciales en la fortuna de las partes conforme al artículo 100 del Código Civil , no procediendo la extinción de la pensión compensatoria, al no concurrir los requisitos del artículo 100 del Código Civil , ya que la demandada, como se ha dicho, carece de edad laboral y no cuenta con cotización suficiente para obtener una pensión para sí, subsistiendo, por ello, el desequilibrio económico entre ambos ex cónyuges.' Esta Sala comparte la anterior valoración probatoria, no estimándose que se incurra en error, basándose la sentencia de instancia en la pérdida de capacidad económica del apelado por no haber sido actualizada la pensión de jubilación de la misma forma que la pensión compensatoria, estimando también adecuada la cuantía establecida a las circunstancias del caso y, a la edad del obligado al pago, afecto de un grado de minusvalía del 58%, según se desprende del documento número 8 aportado en esta alzada y admitido por ser de fecha posterior a la sentencia. Si atendemos a la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas con fecha 13 de julio de 2010 , resulta que en dicha fecha el actor percibía una pensión de jubilación por importe de 1596 € mensuales. A la fecha de la demanda rectora de este procedimiento, seis años después, la cuantía de la pensión compensatoria tiene un importe de 1680 € mensuales, menos de 100 € más, mientras que la recurrente reconoce que la cantidad correspondiente a la pensión compensatoria con las actualizaciones en el año 2007 era de 875,25 € y, en el año 2017, a la fecha de la sentencia apelada, de más de 1.000 € al mes, esto es, que la pensión compensatoria se ha visto incrementada con las actualizaciones, del año 2002 al 2017, en 15 años, en una tercera parte (33,3%) y, en diez años, de 14,28%, mientras que la pensión de jubilación, en seis años, ha sufrido un incremento de un 5,26% de su cuantía (84 euros), sin que las alegaciones del recurso desvirtúen el razonamiento de instancia, estimándose adecuada la cuantía establecida por todo lo expuesto, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la resolución apelada ha de ser confirmada.



SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación de Doña Matilde , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, de fecha 26 de enero de 2017 , dictada en los autos de Modificación de Medidas número 941/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.