Sentencia CIVIL Nº 673/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7593/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 15 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION 7593/17-M
AUTOS Nº 1407/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veintiocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
1407/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, promovidos por Doña Edurne
, representada por la Procuradora Doña Reyes Martínez Rodríguez, a la que se adhirió Don Jenaro ,
representado por la Procuradora Doña Cristina Martín Martín, contra la entidad Caixabank, S.A. representada
por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28
de Abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que debo desestimar la demanda presentada por Doña Edurne contra CAIXABANK en reclamación de la nulidad de clausula suelo al entenderse que concurre litisconsorcio pasivo necesario. Que debo imponer a la misma las costas del procedimiento en relación a CAIXABANK sin que se impongan en relación con los gastos generados por DON Jenaro . '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apeladas por la parte demandante y admitido que les fueron dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Reyes Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Edurne , se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando la nulidad de la cláusula suelo obrante en el préstamo con garantía hipotecaria que formalizó junto con Don Jenaro , con la entidad demandada, con fecha 14 de marzo de 2.005, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,50% y techo del 15%. La entidad demanda se opuso, alego, en primer lugar, la falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, dado que, además de la actora, había intervenido Don Jenaro como deudor hipotecante; y, en cuanto al fondo, que la cláusula era plenamente válida. En base a ello, el Juzgado llamó al Sr. Jenaro , que se personó en autos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, al apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Contra la citada resolución interpusieron recursos de apelación tanto la Sra. Edurne como el Sr. Jenaro , que reiteraron sus pretensiones.



SEGUNDO.- Sobre las excepciones analizadas en la presente litis, esta Sala se ha pronunciado recientemente en el rollo 4527/17, en el que era parte también la demandada que alegó ambas excepciones, pero con el matiz diferenciador de que en primera instancia se había acogido la excepción de falta de legitimación. Concretamente declarábamos que: 'En los términos que se plantea la excepción de falta de legitimación activa por parte de la demandada y así ha sido acogida por la resolución recurrida, es evidente que no se refiere a la legitimación ad processum, en cuanto capacidad para comparecer en juicio, sino a la legitimación ad causam, es decir, la atribución activa de la acción, en cuanto referida a aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. En definitiva, a quien puede ejercitar la pretensión deducida en la demanda. En principio, dicha legitimación sólo la tiene el titular del derecho subjetivo, es el único a cuya voluntad queda la incoación del proceso civil, y por tanto quien tiene la facultad de acudir o no al amparo de los órganos jurisdiccionales. Como señala la Sentencia de 28 de febrero de 2.002 : 'La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'.

De estas consideraciones se desprende que dicha legitimidad sólo puede reconocerse a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo y, en el lado pasivo a quien se imputa la titularidad de la obligación. De ello, se deduce que la finalidad de que las partes que comparecen en el proceso estén legitimadas es evidente, y es que exista una correcta atribución subjetiva del derecho y de la obligación deducida en el proceso, con la finalidad de que la resolución que se dicte pueda producir plenos efectos, lo cual, sólo será posible sí el proceso se ha seguido con las partes de la relación jurídico material.

En el caso concreto analizado, es patente que no estamos ante una excepción dilatoria, es decir, procesal, porque su fundamento no reside en la existencia de un óbice a la admisibilidad de la relación jurídico- procesal, ya que no se trata de un presupuesto procesal, más bien estamos ante una excepción perentoria o material en cuanto se opone a la acción incondicionalmente, o sea al fondo del asunto. Se trata de determinar si la actora está legitimada para ejercitar la acción planteada contra la demandada, sobre la base de si puede intervenir, ella sola, cuando no es la única prestataria, manteniendo que no actúa en beneficio de la comunidad.

En este sentido, es unánime la jurisprudencia que estima que estamos ante una cuestión de fondo, en cuanto supedita la estimación o desestimación de la pretensión, es decir, se trata de una alegación referida a la carencia de acción, que obviamente se tendrá que resolver en la resolución definitiva. Por tanto, no es admisible resolverla como cuestión de índole procesal y acordar el archivo de proceso, porque no estamos ante el supuesto contemplado en la causa primera del apartado primero del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no se está refiriendo a la capacidad para comparecer en juicio, que perfectamente regula y define el artículo 6 y siguientes de la citada Ley , diferenciando entre capacidad para ser parte, capacidad procesal y legitimación, sino a sí la parte actora está legitimada para la acción que ejercita.



TERCERO.- Es pacífico que cualquier comunero, sin necesidad de actuar conjuntamente con los demás, puede actuar en beneficio de la comunidad. En este sentido, es unánime la jurisprudencia que reconoce la legitimación a cualquier copropietario, en base a su derecho de uso y disfrute, con el fin de comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad tanto para ejercitarlos como para defenderlos, SSTS 28-4-23 , 17-6-27 , 7-7-54 , 25-1-58 , 24-10-73 , 18-12-89 , 17-4-90 , 6-6-97 , entre otras. Expresamente la Sentencia de 3 de febrero de 1.983 declara que: 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la Comunidad, ya para ejecutarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros sin que le perjudique la adversa o contraria'. En definitiva, como señala la Sentencia de 24 de enero de 1.963 cualquier comunero está facultado para ejercer los derechos en provecho de los demás codueños, pero no en provecho propio ut lucretur solum.

Entre quienes estarían legitimados para actuar en beneficio de los demás, podría encontrarse, cuando estamos ante una comunidad de propietarios sometidos a la Ley de Propiedad Horizontal, el presidente, no ya solo en razón de su cargo, sino por su condición de propietario de uno de los inmuebles que integran dicha comunidad, pero no es admisible esa actuación en beneficio de los demás cuando consta expresamente la oposición de algún comunero, y no existe acuerdo formal por el órgano de expresión de la voluntad colectiva de ejercita la acción a que se contrae la presente litis. En concreto, la Sentencia de 18 de julio de 2007 , aunque referida a una comunidad de propietarios, es perfectamente aplicable a cualquier tipo de comunidad, declara que: 'En línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -'. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad - SSTS de 27 de marzo , 17 de junio , 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 -.

En suma, como recuerda la Sentencia de 16 de octubre de 1995 , con remisión al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, 'el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, entre ellas SS 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal '.

Por otra parte, en lo que aquí interesa, ha de reseñarse además la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , en virtud de la cual 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 '.

En este mismo orden de consideraciones, señala la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 que: ' según sentencia de 18 de mayo de 1962 : 'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860 , en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm.

2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , originando su infracción el recurso de quebrantamiento que aquí se examina; mientras que la segunda, sine actione legis, se basa en la falta de acción, de razón y de derecho que asiste al que litiga, falta que, por afectar al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión que se reclama, sustancia al pleito, su vulneración da lugar al recurso de casación por infracción de Ley) al referirse a la necesidad de esa actuación conjunta de todos los condueños, debe entenderse dentro del espectro del art.

533.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con apoyo en una serie de resoluciones jurisprudenciales, en la línea de que, como entre otras, ya se sentó en la de 17 de junio de 1927 de que si bien cualquiera de los partícipes puede comparecer enjuicio en asuntos que afecten a la comunidad ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros, sin embargo, ello no es posible si la acción se ejercita en el propio nombre de un comunero sin citar a los demás condueños, que, es cabalmente, lo acontecido en este litigio, pues, asimismo, deviene evidente, conforme a la línea jurisprudencial que se cita en el motivo, que habida cuenta de la naturaleza de copropiedad por cuotas ideales o 'Copropietas' romana (en la que rige, entre otros, el principio procesal de quo in pro indiviso non potest agere pro cuota) existente sobre la finca arrendada, regulada pues art.. 392 y siguientes. del Código Civil , si, por un lado, se precisa a tenor del art. 397 el consentimiento de todos los partícipes o condóminos para alterar la cosa en común y que según el art. 398 para la administración y mejor disfrute serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, salvo, según aquella interpretación judicial, que el acuerdo o actuación minoritaria o individual beneficie a los demás, es claro y no necesita de mayor razonamiento que cuando, como ocurre en autos, la actuación contenciosa tendente a la extinción del arrendamiento de dicha finca -es un auténtico acto de administración de uno de los condóminos- se ha realizado con la oposición expresa del otro, será porque aquella no le beneficia -sólo se rechaza en el mundo de los intereses aquello que perjudica-, por lo que cede, en consecuencia, el factor presuntivo del beneficio que podría viabilizar esa conducta unilateral, lo que culmina en la estimación del recurso, sin necesidad de examinar el resto de los motivos dictándose la correspondiente sentencia interlocutoria sin resolver, pues, el fondo del litigio'.

Más recientemente la Sentencia de 16 de marzo de 2011 , declara que: 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproduce la posterior de 30 de abril de 2008, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'.

Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 )'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencia de 22 y 30 de diciembre de 2.009 . En definitiva, como establece la Sentencia de 21 de junio de 1989 declara que: 'La doctrina jurisprudencial establece que no se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad como, evidentemente, ocurre en este caso, en el cual la reparación de las consecuencias de una obra mal ejecutada, ha de aprovechar necesaria e inescindiblemente a todos los comuneros. Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (actuación en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor'.



CUARTO.- Dese luego esa admisible actuación unilateral del comunero en cuanto beneficio para la comunidad, que solo puede extenderse a estos, nunca de los perjuicios, se sustenta en la misma idea de no poder admitirse la excepción de litisconsorcio activo, dado que nadie puede obligársele a demandar La figura del litisconsorcio es de creación jurisprudencial, tiene su fundamento en la posibilidad de que en cada parte de un proceso, pueda existir una pluralidad de personas y su finalidad es evitar que la Sentencia que se dicte, pueda resultar inútil por no haberse llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, y, además, porque la Sentencia que recaiga en el pleito afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, SSTS de 11 de marzo , de 28 de marzo , de 18 de septiembre de 1996 , 24 de octubre de 2.000 , entre otras. Si se puede, ha de considerarse necesario el litisconsorcio pasivo porque nadie puede ser condenado sin habérsele oído, o al menos la posibilidad para ello, mientras que del activo no puede proclamarse dicha necesidad, tan solo que ha de ser facultativo o eventual, ya que nadie puede ser obligado a litigar. En este sentido, la Sentencia de 19 de diciembre de 2.000 declara que: 'Como ya han señalado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 1992 , 4 de julio y 12 de noviembre de 1994 no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimatio ad causam, que al carecer de un presupuesto preliminar de fondo, basado en razones jurídico materiales, debiera conducir a una sentencia desestimatoria. Mas ello no acontece en este caso, en que los perjuicios reclamados por los actores no les obliga a una reclamación conjunta y mancomunada con los demás, porque pueden incluso no haberlos sufrido, haberlos reparado privada y extrajudicialmente el deudor o simplemente no desean reclamarlos'. En idéntico sentido señala la Sentencia de 28 de julio de 1.995 que: 'tiene declarado esta Sala ( Sª de 22 de Diciembre de 1993 , con cita de anteriores) 'que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa (legitimatio ad causam)''.



TERCERO.- Sobre la base de estas consideraciones, es indudable que nunca podría acogerse la excepción de falta de legitimación activa, por cuanto, como ya hemos señalado cualquier comunero puede actuar en beneficio de la comunidad. En este mismo sentido, debemos pronunciarnos respecto de la excepción de litisconsorcio, en su caso activo, nunca podrá ser pasivo, como alega la entidad demandada, dado que el Sr. Jenaro nunca, teniendo en cuenta la acción ejercitada, podrá estar del lado pasivo de la relación jurídico- procesal, por la sencilla razón de que frente al mismo no se puede interesar nada, ya que no está en el otro lado de la relación contractual, en relación a la Sra. Edurne . Por tanto, es totalmente imposible que 'frente a él' esté interesando nada la actora. Desde luego teniendo en cuenta los términos del suplico de la demanda.

Qué la cláusula suelo se declare nula, nunca es una pretensión que pueda realizarse frente a uno de los deudores, siempre será frente al acreedor, que es el único que resulta beneficiado por la misma. En todo caso, siempre, será beneficiario, caso de estimar dicha pretensión actora.

Con estas consideraciones, la única excepción que podría ser admisible es la de litisconsorcio activo, y sobre ésta, como ya hemos señalado, es unánime la jurisprudencia acerca de que no puede apreciarse, dado que a nadie se le puede obligar a pleitear.

En el presente supuesto, es evidente que la Sra. Edurne está legitimada, cómo no lo va a estar, si es parte de la relación contractual a que se refiere la acción que ejercita. Es indudable e incuestionable, a tenor del escrito presentado por el Sr. Jenaro , de interposición de recurso de apelación, que está conforme con la acción ejercitada. En cualquier caso, es indudable que las consecuencias de dicha acción, si prospera, van a beneficiar a los demás comuneros, no solo a la actora, en cuanto que verá reducida la cuantía de las cuotas y la consiguiente devolución de las anteriores, sino que también beneficiará al otro deudor.

A los efectos de la presente litis, es absolutamente indiferente e intrascendente quién haya abonado las cuotas, por tanto, ese exceso en las cuotas, a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Ello será una cuestión a ventilar entre los prestatarios, que dará lugar al oportuno reparto, o no, teniendo en cuenta la suma que cada uno de ello haya empleado. Frente a la prestamista, que es la cuestión que se ha de dilucidar en la presente litis, ambos son deudores solidarios, es decir, por entero, de modo que cualquiera de ellos puede reclamar frente a la entidad demandada, sin perjuicio, insistimos, del reparto que tenga que realizar la actora con el Sr. Jenaro , o de la controversia que surja entre ellos, debate que, como ya hemos señalado, excede de la presente litis.

Por todo ello, ha de acogerse este motivo del recurso de apelación, desestimándose la excepción de litisconsorcio acogida en primera instancia.



CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, se alega la nulidad de la cláusula suelo, es decir, de aquella cláusula que establece un límite, por debajo del cual no puede traspasarlo los intereses remuneratorios.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 , en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: 'constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados - lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'. Para más adelante concluir que: '196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.



QUINTO.- En definitiva, se pretende que estas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)''.

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: 'Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.



SEXTO.- Aplicadas estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, nos encontramos que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 132.000 euros, se incluyó una cláusula tercera relativa a Intereses, folio 48 de los autos, en la que se fijó el tipo de interés anual aplicable en un 3,50% durante los seis primeros meses. En la cláusula tercera bis se estableció que dicha tasa de interés posteriormente sería el euribor más 1 punto, y: 'Los intereses a aplicar no podrá ser superiores al 15% nominal ni inferiores al 3,5000% nominal anual' , folio 50 de los autos.

Es incuestionable la aplicación, con carácter general, a estos préstamos hipotecarios de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, aunque posteriormente ha sido derogado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por cuanto su finalidad, como nos dice en la Exposición de Motivos es: 'es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.

Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario' .

No podemos obviar, que es cierto que estamos ante una hipoteca que recae sobre una vivienda, que el prestatario es persona física, pero se supera el límite cuantitativo de veinticinco millones que establece el artículo 1-c, -el préstamo a que se contrae la presente litis es de 168.000 euros-, que inexplicablemente no fue actualizado durante su vigencia, pese a los acentuados cambios que se produjeron en el mercado inmobiliario, sobre todo en cuanto al precio de la vivienda. Perfectamente se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que mientras que en la fecha de publicación de dicha Orden, 1.994, el citado límite representaba el valor de una vivienda media, diez años después era necesario, como mínimo, en muchas ocasiones, el doble para adquirir la misma vivienda. Curiosamente ese límite desaparece en la actual normativa.

Por tanto, como se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , entendemos que se deben tener en cuenta las previsiones que dicha Orden recoge sobre transparencia, en orden a determinar la validez de la cláusula suelo, máxime cuando la propia escritura pública otorgada entre las partes, como a continuación veremos, sigue las prescripciones de dicha Orden, así expresamente se recoge en la misma, folio 55 vuelto de los autos, sin que las partes hayan refutado o negado la aplicación de la misma.

En concreto, se exige que la entidad crediticia entregue un folleto informativo y una oferta vinculante, que ha de recoger las condiciones financieras en el mismo orden que aparezca en la escritura pública, que detalladamente se recoge en el Anexo II de dicha Orden. Ordinal que se ha de seguir rigurosamente. Así la cláusula primera ha de referirse al capital del préstamo; la primera bis a la cuenta especial; la segunda a la amortización; la tercera a los intereses ordinarios; la tercera bis al interés variables; la cuarta a las comisiones; la cuarta bis a la tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente.; la quinta a los gastos a cargo del prestatario; la sexta a los intereses de demora; y la sexta bis a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

Este orden riguroso, que en términos imperativos la citada Orden señala que se han de seguir, si se respetan, en gran medida, en la escritura pública. Pero no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone, además, determinadas exigencias al propio Notario interviniente. Así en la Exposición de Motivos se señala que: 'A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas' . Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial , si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes. Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla.

Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables.

Dentro de esa cláusula de comprobación y advertencia, a realizar por el Notario, folio 55 vuelto, se hace referencia al derecho a examinar la escritura, que el proyecto de escritura ha estado depositado tres días en la Notaría, que se han realizado las oportunas comprobaciones entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras, sobre el índice de referencia y los límites a la variabilidad, realizando las oportunas advertencias.

Concretamente sobre los límites a la variabilidad se señala que: 'Se han establecidos límites la variación del tipo de interés' , folio 79 de los autos.

Entendemos, por tanto, que se han cumplido todos los requisitos que son esenciales y determinantes para esa comprensión por parte del prestatario, que es la finalidad de ese doble control de transparencia, a que se refiere la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , de modo que el deudor tome perfecta y singular conciencia del alcance vinculatorio, de las consecuencias contractuales que dicha cláusula conlleva. Estamos ante un requisito esencial que se ha cumplido correctamente, en orden a una plena información por parte de los prestatarios, de entender, de tener ideas claras de las cosas, como nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Todo ello sobre la base de que estamos ante cláusulas claras, terminantes y categóricas sobre el contenido que expresa. Su comprensión no exige un esfuerzo denodado ni desmesurado, y se encuentran ubicadas en el lugar preciso, que a tal efecto establece la citada Orden.

En consecuencia, consideramos que dicha cláusula supera ese control de transparencia, de modo que ha de considerarse plenamente válida.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, debemos desestimar la excepción de litisconsorcio y entrando en el fondo del asunto, debemos desestimar la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, sin declaración sobre las costas de primera instancia, dada las dudas de derecho que concurre en la materia, y sin declaración sobre las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Doña Reyes Martínez Rodríguez y Doña Cristina Martín Martín, en nombre y representación de Doña Edurne y Don Jenaro , respectivamente, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario, nº 1407/16, con fecha 28 de Abril de 2017, la debemos revocar y revocamos y, en su lugar, con desestimación de la excepción de litisconsorcio, debemos desestimar y desestimamos la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, sin declaración sobre las costas de ambas instancias.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-