Sentencia CIVIL Nº 673/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1117/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120148286867
Recurso de apelación 1117/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Rollo de apelación 1117/18 R1
SENTENCIA Nº 673/2019
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 8 de noviembre de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio 1/15 seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de DIRECCION000 por demanda de DOÑA Isidora , representada por el procurador Sr.
Castro Carnero y asistida del letrado Sr. Cristóbal González, frente a DON Florian , representado por la
procuradora Sra. Molas Soler y asistido de la letrada Sra. Cornellá Gil, y que penden ante nosotros en virtud del
recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 29/6/2018
y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de divorcio 1/15 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 29/6/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dña. Isidora frente a D. Florian y decretar y decreto el DIVORCIO DE LOS CONYUGES, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y con la adopción de las siguientes medidas: -Se fija pensión de alimentos de 300 euros para cada hijo pagaderos en los 5 primero días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto la cual será actualizable al IPC hasta que los hijos sean económicamente independientes.

-No ha lugar a la pensión compensatoria.

-Si ha lugar a la pensión por razón del trabajo para la casa, la cual se fija en 57.671,82 euros.

-No se hace expresa imposición de costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora recurrida en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 9/10/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE 29 DE JUNIO DE 2.018.

El demandado D. Florian formula recurso de apelación contra la sentencia de 29/6/2018 que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado con DÑA. Isidora y establece las medidas que han de regir tras la ruptura. En concreto discrepa de dos pronunciamientos, que conformarán cada uno de los motivos de apelación: 1º.- la pensión por alimentos a razón de 300€ a favor de cada hijo al entender, a modo de resumen, que a) su hijo Adolfo , nacido el NUM000 /93 (26 años), no es tributario de la misma y b) respecto de Luciano , nacido el NUM001 /98 (21 años), que la cantidad debe rebajarse al importe del mínimo vital y 2º.- la compensación por razón del trabajo establecida a favor de la Sra. Isidora por importe de 57.671,82 euros al considerar que no procede.

La actora se opuso a dicho recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primer grado con imposición de costas al apelante .

Primer motivo:error al valorar la prueba obrante en la causa y establecer obligación alimenticia a cargo del padre y a favor de a) el hijo mayor, Adolfo , a pesar de su edad (26 años) y su voluntaria inactividad académica y laboral y b) en cuantía de 300€/mes para Luciano (21 años).

Para dar respuesta al primer motivo del recurso debemos tener en cuenta dos premisas básicas: 1.- según Sentencias del Tribunal Supremo de 12/2 y 2/3 de 2.015 citadas por la de 21 de septiembre de 2.016, la obligación de prestar alimentos ' está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), ahora bien, como hemos dicho en resoluciones anteriores (Ss. de 1/4/16 y 15/9/15), es distinto el alcance que tiene en nuestro Ordenamiento jurídico la obligación de alimentos a favor de los hijos menores de edad (concepto más amplio, arts. 233-2.2b y 233-4.1 CCCat.) en contraposición con el de los hijos mayores como es el caso. Para ellos la referencia a los alimentos se contiene en los arts. 233-2.4 y 233-4.1 CCCat. y se conecta con lo que establece el artículo 237.1 CCCat., es decir, limitándola a lo que es indispensable para la manutención y para la formación, siempre que la prosiga con rendimiento, e imponiendo un deber esencial de informar al alimentante considerándose razonable esta distinción puesto que 'con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional con el parámetro del nivel de vida, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia (alimentos, vestido, sanidad, habitación y sanidad).' y 2.- La concreción económica de la obligación alimenticia exige ponderar no solo las necesidades de los alimentistas, sino también las posibilidades económicas de los alimentantes, en este caso los dos progenitores ( art. 237-9.1 CCCat. y SsTSJCat. 20/12/10, 18/10/12, 7/4/14 y 23/3/15).

1.- Por lo que hace referencia a las necesidades de los alimentistas debemos diferenciar la situación de cada uno de los hijos del matrimonio: a.- en relación al hijo mayor, Adolfo , la prueba revela que en el momento presente a) cuenta con 26 años de edad, b) tras haber intentado, de manera infructuosa a lo largo de los años, concluir estudios de contenidos digitales, cocina y administración de empresa, en el momento presente no está matriculado en centro alguno para alcanzar alguna titulación académica que le permitiera acceder a un puesto de trabajo cualificado y c) aunque sea de manera esporádica y por escaso período de tiempo, como por otro lado es frecuente en el actual escenario socioeconómico, ha desempeñado algunos trabajos remunerados según recoge su informe de vida laboral (folio 1.267).

Con todos estos elementos, en el presente proceso de familia, no es posible establecer conforme prevé el art. 233-4.1 inciso final CCCat. una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de Adolfo por cuanto está en condiciones objetivas -por edad, estado de salud y disponibilidad horaria- para ganarse la vida mediante su trabajo personal como por otro lado hacen sus padres con gran esfuerzo y salvando las dificultades existentes en el momento presente en el lugar en el que nos hallamos.

En este sentido nos hemos pronunciado con reiteración bastando como ejemplo reciente la S. 582/19 de 2 de octubre en la que dijimos lo siguiente: ' Por ello mismo, si el hijo mayor de edad no continúa estudiando con aprovechamiento, debe concluirse que está en condiciones de generar los ingresos para su autosustento.

En tal caso, se extingue la obligación de contribuir el progenitor no custodio al otro progenitor, que continúa conviviendo con el hijo adulto, obligación que se estableció en el proceso de divorcio a consecuencia del cese de la convivencia; sin perjuicio de que si el hijo ya adulto por las vicisitudes de la vida, se encontrara en una situación de necesidad sería él mismo quien estaría legitimado para solicitar alimentos de su padre y de su madre, en base a lo dispuesto en los arts. 237.1 y ss. del Código Civil de Catalunya .' b.- en relación a Luciano , la situación es bien distinta de la de su hermano: aunque es igualmente mayor de edad, sigue su proceso formativo con aprovechamiento (folios 1.261/1.262) por lo que está justificado que siga recibiendo alimentos de sus padres para cubrir sus necesidades cuantificadas en 500€, extremo éste que de hecho no se combate en la alzada centrada, en este efecto, en el otro elemento de la obligación alimenticia - capacidad económica de los alimentantes-. Decir en este punto, en línea con lo que resolvimos en la S. 625/19 de 22/10, que los ingresos obtenidos por el trabajo que Luciano reconoció haber desempeñado en un bar -y otros que recoge su informe de vida laboral (folio 1.271)- han de quedar excluidos del cálculo de la prestación: su cuantía no es significativa considerando que se trata de un estudiante que sigue su proceso formativo con plena dedicación y aprovechamiento y por tanto con escasa disponibilidad horaria para el trabajo.

2.- por lo que hace referencia a la capacidad económica de los alimentantes, los dos progenitores, constatamos lo siguiente: a) por su trabajo en DIRECCION000 . la sra. Isidora tiene unos ingresos mensuales -incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias que cobra aparte (interrogatorio sra. Isidora , mín. 51 vídeo nº 5)- de 1.007€ (863,6€ x 14 pagas :12, folio 1.297) y para cubrir la ineludible necesidad de vivienda debe afrontar el pago mensual de 146,37€ (folios 1.249/1.250 y 1.368 y ss.), lo que ha comportado ser beneficiaria del banco de alimentos (folio 946) y b) el sr. Florian ocupa un inmueble propio y como trabajador autónomo en el ramo de la construcción, con la dificultad probatoria que entraña, admitió en su interrogatorio percibir unos ingresos de unos 1.000 €/mes, se supone que netos, a lo que deberá añadirse el alquiler por un piso común sito en DIRECCION001 cifrado en 300€/mes (folio 1.388), total unos 1.300€/mes.

Si retomamos lo visto hasta ahora procederá, con estimación parcial del motivo, adoptar las siguientes decisiones en relación al primer efecto combatido en la alzada: 1ª.- vamos a suprimir, con efecto desde el día de la fecha, la pensión alimenticia establecida a cargo del recurrente y a favor de su hijo Adolfo .

2ª.- vamos a mantener dicha pensión a favor de Luciano y a cargo del padre pues partiendo de la base de que la madre es quien afronta los gastos derivados de la convivencia en su domicilio (alquiler y suministros) y que aquél se ha visto liberado de la carga alimenticia a favor de Adolfo , el pago de 300€/mes impuesto por la Sentencia se considera perfectamente proporcional a las necesidades subsistentes del hijo menor del matrimonio y a las respectivas capacidades económicas de los alimentantes, sensiblemente mayor la de él.

Segundo motivo: error al valorar la prueba obrante en la causa y establecer una compensación económica por razón del trabajo a favor de la sra. Isidora por importe de 57.671,82 euros.

El motivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión es obligado traer a colación la ilustrativa STSJCat. nº 49/16 de 27 de junio en la que, tras exponer la finalidad de esta institución regulada en el Libro II CCCat. en sede de regímenes económicos matrimoniales -equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial mitigando los efectos propios de los regímenes de separación de bienes caracterizados por la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa- enumera sus requisitos conforme a la normativa vigente ( arts. 232-5 y D.Ad. 3ª.1.a) CCCat.): 1º.- El primero de naturaleza adjetiva contenido en la indicada Disposición Adicional de aportación de un inventario físico de los bienes respectivos, al inicio y al final del matrimonio a los efectos de concretar el excedente producido. Requisito atenuado por STSJCat. 41/17 de 28 de septiembre (Ponente sra. Alegret) cuando, como sucede en el presente supuesto, es posible a la vista de los autos determinar los bienes obtenidos por cada cónyuge durante la convivencia, de manera directa o a través de sociedades interpuestas.

2º.- A ese requisito procesal deberán añadirse los de signo sustantivo consistentes en que: a.- El matrimonio se encuentre sometido al régimen de separación de bienes del derecho Civil de Catalunya; b.- Se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial por separación, divorcio, nulidad matrimonial o declaración de muerte de alguno de los cónyuges; c.- Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente y d.- En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio del cónyuge deudor.

A la vista de los escritos alegatorios de las partes ( arts. 458 y 461 LECivil) está fuera de discusión la concurrencia de los tres primeros requisitos: - los dos miembros de la pareja tenían vecindad civil catalana por nacimiento al tiempo de contraer matrimonio (certificación al folio 44) y fue en esta Comunidad donde fijaron su primera residencia (art. 9.2.I CCivil) por lo que, a falta de capitulaciones matrimoniales, su régimen económico era el de separación de bienes, legal supletorio; - se ha decretado, en firme, el divorcio por la Sentencia de 29/6/18 (arts. 81.2º y 86 CCivil); - tal como es de ver en el informe de vida laboral de la sra.

Isidora (folio 797) y reconoce abiertamente en su recurso el sr. Florian (alegación 3ª al folio 1.673 vuelto), fue ella quien durante los 23 años de duración del matrimonio, salvo en algunos breves períodos de tiempo, se dedicó sustancialmente más que él al cuidado de la casa y los dos hijos con el consiguiente incremento de la capacidad productiva del esposo.

Se centra pues la controversia en la concurrencia del último de los requisitos arriba enunciados: En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio del cónyuge deudor. La Sala revisada la prueba obrante en la causa así como la no aportada a ella por la parte que tenía mayor facilidad para ello ( art. 217.7 LECivil), considera que la conclusión alcanzada por el Juzgado en este punto es perfectamente razonable.

Excluidos los inmuebles que por mitad poseen o poseían los esposos -el de la c/ DIRECCION002 nº NUM002 de DIRECCION001 y la vivienda de la c/ DIRECCION003 nº NUM003 de DIRECCION004 (folios 1.312 y 1.314), esta última hoy ya en poder de la entidad bancaria acreedora hipotecaria (folios 1.321 y ss.)-, el aparcamiento propiedad exclusiva del sr. Florian que corrió la misma suerte y por tanto sin valor computable según Sentencia firme en este punto, así como los vehículos por falta de valoración pericial, nos encontramos con que la sra. Isidora ningún incremento patrimonial ha experimentado durante el matrimonio, a diferencia del sr. Florian que posee: 1º.- según información catastral a los folios 1.311 vuelto y ss.: -25% de una vivienda en DIRECCION005 (Alicante), Pl. DIRECCION006 nº NUM004 ; -25% de una vivienda en DIRECCION007 (Alicante), CALLE000 nº NUM005 - NUM006 ; - 100% de dos locales comerciales sitos en DIRECCION004 (Barcelona), c/ DIRECCION008 nº NUM007 y 2º.- la participación del 90% en el capital social de DIRECCION009 . (folio 674).

A partir de aquí, a pesar de los reparos opuestos por el sr. Florian a la valoración de esos activos contenida en la Sentencia de primer grado, la Sala constata: - en relación a los inmuebles, que la única valoración disponible es la ofrecida por la perito, judicialmente designada, sra. Candida (folios 1.158 y ss.) quien ya aclaró que el resultado consignado en su dictamen fechado en el año 2.018 era igualmente aplicable a la época del cese de la convivencia atendida la dinámica del mercado inmobiliario; por razones de congruencia, ninguna mención podemos realizar en relación al error de cálculo del valor del apartamento en DIRECCION005 sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 214.1.i. f. LECivil y - en cuanto a las participaciones sociales de DIRECCION009 ., aunque técnicamente es erróneo identificar el valor de las mismas con el del inmueble del que es propietaria dicha entidad (vivienda de la c/ DIRECCION010 de DIRECCION004 ), no podemos eludir que es el propio apelante quien a lo largo del proceso admite que la citada mercantil, que sigue sin disolver y liquidar en el Registro mercantil -se supone porque no tiene deudas que obliguen a ello a su órgano directivo-, no tiene actividad alguna. Se trata por tanto, al menos a día de hoy, de una mera sociedad de tenencia patrimonial del referido inmueble. En consecuencia, desde un punto de vista material y para evitar el correspondiente empobrecimiento para la sra. Isidora , es adecuado identificar al sr. Florian con DIRECCION009 en el porcentaje de participación que ostenta sobre su capital social (90%) y por ende atribuirle como incremento el valor que representa el inmueble incluido en el patrimonio social el cual, en caso de disolución, pasaría en esa proporción al patrimonio de los socios.



SEGUNDO.-COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el depósito constituido será restituido a D. Florian .

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Florian contra la sentencia de 29/6/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 1/15 y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular relativo a la pensión alimenticia impuesta a don Florian a favor de su hijo mayor, don Adolfo que se deja sin efecto desde el día de la fecha.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será restituido en su integridad a D. Florian .

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.