Sentencia CIVIL Nº 673/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2739/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/000349

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0000349

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 2739/2019 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Donostiako Emakumearen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 82/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Graciela

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL CAMARA DE DOMINGO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Dimas

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: MONICA LARRAÑAGA UNZUETA

S E N T E N C I A N.º 673/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª BEATRIZ HILINGUER CUELLAR

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a once de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 82/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal, a instancia de DDª. Graciela, apelante - demandada, representada por ela procuradora D.ª MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ y defendida por el letrado D. JOSE MIGUEL CAMARA DE DOMINGO, contra Dimas, apelado - demandante, representado por el procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por la letrado D.ª MONICA LARRAÑAGA UNZUETA y MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de 20 de marzo de 2019. dictada por el mencionado Juzgado.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

El 20 de marzo de 2019 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que, en relación a la demanda de modificación de medidas definitivas de familia interpuesta por D. Dimas frente a Doña Graciela, se emiten los siguientes pronunciamientos:

A.- Situación existente desde la fecha de esta sentencia hasta la víspera del inicio del curso escolar en septiembre de 2019.

En este periodo, se mantendrán, en su integridad, las medidas paternofiliales definitivas que se estipularon en la sentencia dictada el día 20 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad en los autos de regulación de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo 52/17 por la que se aprobó el Convenio Regulador de las partes de fecha 8 de mayo de 2017.

B.- Medidas a aplicar a partir la víspera del inicio del curso escolar en septiembre de 2019:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Gerardo al padre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

En su consecuencia, se autoriza al padre a empadronar, a partir de la indicada fecha, al menor en su domicilio en DIRECCION000 y a escolarizarlo en un centro escolar de esta localidad.

2.- Se establece el siguiente régimen de estancias del menor con la madre:

2.1) Régimen ordinario.

La madre estará con el menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio -adonde la madre acudirá a buscarlo- hasta el domingo a las 19:30 horas -en que el padre acudirá a recogerlo al exterior del portal del domicilio de la madre, así como los martes y jueves desde la salida del colegio -adonde la madre acudirá a buscarlo- hasta las 19:30 horas en que la madre lo reintegrará al padre en el exterior del portal del domicilio de éste, con la precisión de que, la semana cuyo fin de semana no corresponda a la madre estar con el hijo, éste pernoctará con la madre el jueves, acudiendo el padre el viernes a la mañana a recogerlo al domicilio de la madre para trasladar al menor a su centro escolar.

Los días festivos y de puente que, en el calendario escolar, se unan a un determinado fin de semana serán disfrutados por aquel de los progenitores a quien ese fin de semana corresponda estar con el hijo de modo que, si el fin de semana corresponde a la madre, ésta recogerá al menor a la salida del colegio el viernes o último día lectivo antes del festivo y lo reintegrará al padre a las 19:30 horas el domingo o día anterior al inicio de las clases tras el festivo, siendo el padre quien acudirá a recogerlo en este caso al exterior del portal del domicilio de la madre.

2.2) Régimen de vacaciones:

Navidad: el menor estará con la madre los años impares desde el inicio de las vacaciones a las 18:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas y en los años pares desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día anterior al de inicio de las clases a las 19:30 horas.

Semana Santa: el menor estará con la madre en los años pares desde el día de inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua y en los años impares desde las 20:00 horas del Lunes de Pascua hasta el día anterior al de inicio de las clases a las 19:30 horas.

Verano: Las vacaciones de verano se dividirán en los siguiente periodos: 1) desde el día en que se inicien las vacaciones escolares a las 18:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas; 2) desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas; 3) desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20:00 horas y 4) desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta las 19:30 horas de la víspera del inicio de las clases. En defecto de acuerdo, corresponderá al padre en los años pares el primero y el tercer periodo y el segundo y el cuarto en los impares y a la madre a la inversa.

El régimen ordinario de estancias quedará suspendido durante los periodos vacacionales, correspondiendo el primer fin de semana tras el periodo vacacional a aquel con quien el menor no haya disfrutado el último periodo.

Las recogidas del menor por la madre se realizarán en el exterior del portal del domicilio del padre y las entregas del menor al padre por parte de la madre se realizarán en el exterior del portal del domicilio de la madre.

3.- La madre deberá abonar, siempre que sus ingresos mensuales superen los 1.400 euros, la suma de 120 euros al mes en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo Gerardo, cantidad a abonar en la cuenta bancaria que el padre designe dentro de los cinco primeros días del mes, que se actualizará anualmente en función del IPC y que se abonará hasta que Gerardo, siendo mayor de edad, alcance la independencia económica.

4.- La madre abonará el 20% de los gastos extraordinarios del menor y el padre el 80% restante.

C.- Intervención de la Diputación Foral de Guipúzcoa y revisión del caso.

Deberá continuar la intervención en el caso por parte de la Diputación Foral de Guipúzcoa, tanto hasta el mes de septiembre de 2019, como desde este momento en que el menor residirá con el padre en aras a valorar la situación del menor con el padre, las habilidades parentales de éste y la forma en que se desarrolla la convivencia entre ambos, poniéndose en marcha el tipo de intervención familiar que resulte oportuno y necesario, tanto con el padre, como con la madre, con quien deberá seguir trabajándose en su capacidad parental y en su estado emocional aun cuando el menor pase a residir de modo más continuo con el padre.

En el mes de mayo de 2.020, a la vista de los informes que emita la Diputación Foral de Guipúzcoa, se realizará una nueva valoración por el Equipo Psicosocial Judicial acerca de la situación familiar existente y acerca del régimen de custodia y de estancias del menor con sus progenitores que entonces se aprecie como el más adecuado y conveniente para Gerardo. Tras este informe, previo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, se dictará una nueva resolución judicial en forma de Auto en la que se resolverá acerca, bien del mantenimiento del régimen de custodia a favor del padre, bien de una nueva variación de éste a favor de otro tipo de régimen de custodia y acerca del régimen de estancias del menor con sus dos progenitores que resulte más beneficioso para él.

No se hace pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como al Ministerio Fiscal.

Líbrese oficio a la Diputación Foral de Guipúzcoa, Departamento de Políticas Sociales a fin de poner en su conocimiento la parte dispositiva de esta sentencia'.

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 08 de octubre de 2019.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-

Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 82/2018, tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2019, estimando en parte la demanda presentada por el procurador D. Fernando Castro Mocoroa en nombre y representación de D. Dimas adoptando toda una serie de medidas, fundamentalmente :

- unas de duración hasta septiembre del año 2019.

- otras desde el inicio del curso escolar 2019.

- con continuación de la intervención de la Diputación Foral de Guipúzcoa.

Notificada la resolución interponía recurso de Apelación la procuradora Dña María Carmen Coello López en nombre y representación de Dña Graciela combatiendo:

- la guarda y custodia del menor al padre y la factible custodia compartida.

- no tenerse en cuenta lo más beneficioso para el menor.

El Ministerio Fiscal en Informe de tres de mayo de 2019, se oponía al recurso de apelación, así como la parte contraria en pertinente escrito.

Si examinamos detenidamente la demanda cabe constatar entre otros puntos:

- la sentencia de 20 de junio de 2017, con un mutuo acuerdo de 8 de mayo de

2017. Entonces el menor tenía un año y cinco meses. En noviembre de 2018,

tres, ergo ahora cuatro.

- vivían en DIRECCION001 y ahora el padre en DIRECCION000.

- en el acuerdo se recogia un régimen de visitas con pernoctas en fines de

semana alternos y visitas de dos días entre semana y vacaciones.

- tener en mente una futura custodia compartida al alcanzar los tres años.

- la madre tiene dos hijos de otra relación con quince y dieciséis años.

- se solicitó por la madre una orden de protección y en fecha 29 de octubre de

2018 el Juzgado la denegó.

- el padre ingeniero, con un sueldo de 3.000 euros al mes y un horario flexible.

la madre, sin trabajo fijo percibiendo 700 euros al mes, viviendo ahora en San

Sebastián.

- el padre pide escolarización en DIRECCION000.

El procedimiento penal ha sido sobreseído.

Con los datos recogidos cabe entender la sentencia dictada, entregando la custodia al padre, escolarizando al menor en DIRECCION000 y la madre con fines de semana alternos, de viernes a domingo.

SEGUNDO.-

En el recurso la madre destacaba entre otros puntos:

- el derecho a mantener una relación con el hijo adecuada.

- las diversas opiniones de los técnicos.

- reconocer como el padre tenia un trato correcto con el hijo.

- no existia desprotección, ni falta de concienciación, ni situación de urgencia.

El tratar de conciliar el deseo de todo padre / madre de estar con sus hijos y las necesidades económicas de cada uno en relación a la atención a dispensar, dificulta sobremanera el adoptar decisiones, máxime cuando en el caso que ahora nos ocupa frente al trabajo y sueldo del padre, la madre arrastra una situación más delicada debiendo asimismo atender a dos hijos adolescentes fruto de una anterior relación.

Pesando por otro lado, que pese a tener marcado nuestro T.S. una cierta prevalencia de las custodias compartidas, entendiendo que a priori los hijos son tanto del padre como de la madre, en ocasiones, dado que todos los especialistas reconocen que no se trata tanto del tiempo que se esté con los hijos sino de la relación que se tenga con los mismos, puede ser beneficioso la atribucion de la guarda a uno con un amplio régimen de visitas al otro, facilitando así el poder atender / obtener un trabajo con el pertinente salario, o dicho de otra manera poder 'organizar su vida'.

Volviendo a nuestro caso es claro que la inicial atribución de la guarda del menor a la madre se debio a su escasa edad y de ahí que plasmaran un cambio cuando cumpliera tres años.

Ya en la propia demanda de modificación de medidas el padre aludia a como fue informado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 en verano del año 2018de como su hijo estaba en una situación de desprotección grave, habiendose remitido el expediente a la Diputacion Foral , consignando como se habian detectado indicadores claros de empeoramiento familiar en la intervención municipal a la madre & hijos desarrollada desde mayo de 2016 a febrero de 2018.

De ahi la demanda interpuesta en julio del año 2018 por el actor, padre de la criatura.

Y en la propia resolucion ahora apelada se recogia textualmente como la Seccion de Acceso a la Proteccion Infantil el 12 de noviembre de 2018habia emitido un Informe complementario donde se recogia la negativa de la madre a cooperar, concluyendo en el sentido de que la permeabilidad de la madre a la intervención familiar era baja y en el padre, en cambio, era positiva y adecuada.

Datos los expuestos que servian de base para la situación adoptada, pese a indicarse un cierto cambio de aptitud de la madre, entendido quizás como una mera maniobra defensiva cara al presente procedimiento.

En el recurso la defensa de la madre refiere que el trato dispensado por esta a su hijo era óptimo, dando quizás a entender que la entrega de la custodia al padre era una medida de reproche o castigo. No se ni se debe ver así. Queda plasmado el buen trato de ambos respecto al hijo, quedando acaso la opinión de los técnicos.

Se cita como factible problema el trabajo del padre en aras a la atención del hijo, y el carecer de apoyo familiar dado que su madre ( abuela ) debe atender a su padre ( abuelo ) al sufrir Alzheimer, mientras que la madre carece de trabajo fijo residiendo en la actualidad en S.S. no apreciando una clara y evidente situación de desprotección en el menor tanto respecto a uno como respecto al otro, pese al contenido, a no dejar de lado, de los informes a los que se ha hecho referencia.

Se nos podra decir que los meritados informes aludidos no se encuentran en los autos, pese a la detallada referencia de la juzgadora a los mismos, pero tampoco dandolos por ciertos, la parte ha desvirtuado los mismos, siendo acaso una de las bases para adoptar las medidas acordadas, cobrando más valor aun la parte del Fallo relativa a la continuación de la intervencion de la Diputacion Foral, incluyendo el nuevo periodo de convivencia con el apdre.

A nivel práctico el actual sistema permitiría quizás, que la madre pudiera procurarse un trabajo y por ende unos ingresos para atender a sus dos hijos, pudiendo mantener un asiduo contacto con su hijo menor, si bien ello supondria que ante la imposibilidad de uno u otra de atender a su hijo tuvieran que echar mano de terceras personas, algo más complicado quizás en el padre.

Aun con todo y procurando en la medida de lo posible resolver el dilema de la mejor forma posible / más beneficiosa para el menor, se entiende que con la medida adoptada queda perfectamente atendido este, sin que con ello pueda verse una total desatención por parte de su madre, con la ventaja indiscutible, como ya hemos indicado, que pueda organizar su vida, atender sus propias necesidades, las de sus dos hijos de anterior matrimonio y visitar / estar con el menor tanto fines de semana como dos tardes entre semana.

Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia sin expresa imposición de costas ante la materia discutida.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Carmen Coello Lopez en nombre y representación de Dña. Graciela contra la sentencia de 20 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de S.S. confirmando la misma, todo ello sin expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2739 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.