Sentencia CIVIL Nº 673/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 681/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00673/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

CA

N.I.G.36038 42 1 2017 0002020

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000681 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531 /2017

Recurrente: Candida

Procurador: FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA

Abogado: ROBERTO CONS LAMAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gustavo

Procurador: ,

Abogado: ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 673/19

En Pontevedra, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000681 /2019, en los que aparece como parte apelanteDª Candida,representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, asistida por el Abogado D. ROBERTO CONS LAMAS, y como parte apelada, D. Gustavo, no personado en esta alzada, y el MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 20-11-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'

ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Javier Almón Cerdeira en nombre y representación de D.ª Candida contra D. Gustavo y, en consecuencia, acuerdo la suspensión de la patria potestad de D. Gustavo respecto a su hija menor de edad Eugenia, quien permanecerá bajo la patria potestad exclusiva de su madre D.ª Candida, y sin que se establezca visita alguna a favor del padre, sin perjuicio de su derecho de reclamar dichas visitas acreditando así su interés en el establecimiento de las mismas y siempre que ello redunde en beneficio de la menor.

En cuanto a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, deberá estarse a lo dispuesto en la Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 el 20 de diciembre de 2017.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Candida se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Candida se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal n° 531/17 sobre privación de patria potestad y alimentos dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Pontevedra que acogió parcialmente su pretensión y suspendió la patria potestad del demandado, D. Gustavo, pero no elevó la pensión de alimentos respecto de su hija de cinco años, Eugenia.

Aduce a su favor error en la valoración de la prueba toda vez que concurre un incumplimiento muy grave de los deberes inherentes a la patria potestad por parte del padre que nunca convivió con la menor desde que nació el NUM000 de 2014, desapareciendo de su vida y rompiendo la convivencia en julio de 2014, desconociendo cual puede ser el actual paradero del padre. La única noticia que tiene del demandado es a través de las redes y perfiles sociales, viaja por todo el mundo con un alto nivel de vida. Ello justifica la supresión, que no la suspensión de la patria potestad.

Sobre la pensión de alimentos argumenta su precaria situación económica, tiene 21 años, estudia en La Coruña y completa su formación trabajando de camarera por 450€/mes en tanto el demandado supera los cien mil como revela su alto nivel de vida y le confesó a ella. El padre viene entregando para la menor 800€/ mes por temor a que por su parte se interponga una denuncia penal, y en caso de ser condenado no pueda regresar a España donde tiene negocios.

D. Gustavo ha sido declarado en rebeldía y la resolución considera que no procede la privación de la patria potestad porque el padre se ocupa económicamente de la hija. Tampoco procede la elevación de la pensión alimenticia establecida en su día por importe de 700€ toda vez que el padre fue condenado por SS de 20 de diciembre de 2017 en el proceso de Guarda, custodia y alimentos n° 52/15 del Juzgado de Primera instancia n° 1 de DIRECCION000 y no se ha probado la variación de circunstancias.

SEGUNDO. -Como es sabido, el cuidado, educación y formación de los hijos constituyen la principal, y probablemente más difícil, responsabilidad de los padres, sobre quienes recae la obligación moral y legal de hacer todo lo que esté a su alcance para establecer las bases que propicien el adecuado desarrollo de su personalidad, anteponiendo el interés de los menores sobre el suyo propio.

El correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por ambos progenitores es presupuesto indispensable para conseguir aquel objetivo y supone, de un lado, la voluntad de anteponer el interés del menor por encima del propio y las aptitudes para materializar tal objetivo, y, de otro lado, la existencia de un acuerdo entre los padres, implícito o explícito, sobre la manera de abordar las relaciones paterno-filiales, al menos en lo esencial.

De ahí que, tras enumerar el art. 169 del Código Civil las causas ordinarias de extinción de la patria potestad, el art. 170 del mismo texto contemple como medida excepcional la privación de aquélla, que provoca la pérdida, temporal o definitiva, de la titularidad de la potestad parental, al disponer que 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunal podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.'

Aunque el Código Civil no regula sistemáticamente los efectos de la privación de la patria potestad, es claro que el afectado por ella quedará apartado de los derechos y obligaciones que conforman el contenido ordinario de la potestad ( art. 154 CC), de modo que no intervendrá ya en la educación y formación de los hijos, ni en la administración de sus bienes, ni conservará la custodia ni la condición de representante legal de aquellos. La medida es severa, y toda prudencia es poca a la hora de acordarla.

Ahora bien, dado que la privación no implica la extinción de la relación paternofilial -y salvo que se produzca la adopción por un tercero-, el progenitor afectado continuará ostentando los deberes de velar por los hijos menores y prestarles alimentos, los arts. 110 CC y 39 CE consagran como efectos genéricos de la filiación. La obligación alimenticia mantiene el mismo alcance que la que se deriva de la patria potestad. En cuanto al deber de vela, es indudable que su cumplimiento no permite al padre privado interferir en el ejercicio exclusivo de la potestad por el otro, o, en sui caso, en el funcionamiento de la tutela, de manera que no podrá participar en la toma de decisiones, por trascendentes que sean (v.gr. art. 177.2.2º CC), ni exigir siquiera información previa sobre las mismas; no obstante, sí se requiere la concesión de un cierto derecho de vigilancia y control, que le permita recabar regularmente información sobre la situación personal y patrimonial del hijo, aunque la única posibilidad de actuación que se derive de esta información sea solicitar en vía judicial -como puede hacer cualquier pariente del menor- alguna de las medidas de protección previstas en el art. 158 CC.

En todo caso, la causa justificadora de la medida es el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia tanto la naturaleza excepcional de la medida y, por ende, la necesidad de interpretar restrictivamente la norma que la establece, como que el incumplimiento al que alude ha de ser grave ( SSTS de 25 de junio de 1994, 18 de octubre de 1996 y 27 de noviembre de 2003), ya por la intensidad del daño o del peligro que tal situación representa para el hijo, ya por su reiteración o duración, atendiendo siempre al beneficio del menor (como prevén expresamente los arts. 77 de la Ley 13/2006, del derecho de la persona de Aragón, y 236.6 del Código Civil de Cataluña), reconociéndose a los Tribunales una amplia facultad discrecional de apreciación, que les permite valorar en cada caso, y en función de las concretas circunstancias concurrentes, la oportunidad de la privación para la protección de los intereses del niño ( SSTS de 20 de enero de 1993, 25 de junio de 1994, 31 de diciembre de 1996, 24 de abril de 2000, 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005, entre otras).

Por último, este incumplimiento determinante de la privación de la patria potestad puede manifestarse tanto en forma activa (abusos o malos tratos) como omisiva (desatención, abandono...), y puede afectar tanto a los deberes de carácter personal como a los de índole patrimonial.

Más dudas genera la naturaleza -punitiva o exclusivamente protectora del interés del menor- que se atribuye a la privación de la patria potestad.

En efecto, un sector doctrinal sostiene, con apoyo en las consecuencias que la privación produce en materia de sucesión mortis causa y de la obligación de alimentos, la consideración de esta medida como dirigida a castigar a los padres en los supuestos más graves de incumplimiento de sus deberes, lo que se traduce en la exigencia de que tal incumplimiento obedezca a una conducta subjetivamente imputable -dolosa o, al menos, negligente- de los progenitores, lo que excluye del ámbito de aplicación del art. 170 CC los supuestos en los que el incumplimiento de los deberes paternos es involuntario, bien por incapacidad, bien por imposibilidad de los progenitores para cumplirlos, bien por la oposición o los obstáculos puestos por el otro progenitor u otras personas, que impida o dificulten el cumplimiento.

En esta línea, la jurisprudencia tradicional ha mantenido que el incumplimiento ha de ser ' imputable de alguna forma relevante' al titular y considera improcedente la privación cuando el incumplimiento obedece a causas no 'imputables de manera exclusiva' al incumplidor ( SSTS de 10 de noviembre de 2005 -el padre sufría una situación de penuria que le impedía prestar alimentos a las hijas y, por otro lado, había intentado sin éxito visitarlas-; 12 de julio de 2004 -el padre no incumplió sus deberes por propia voluntad, sino sólo en la medida en que se lo había dificultado la madre-; 27 de noviembre de 2003 -la madre había ocultado al padre el paradero de la hija-; 24 de mayo de 2000 -el progenitor había ingresado en prisión poco antes del nacimiento del hijo, para cumplir una condena de treinta años-...), o a motivos que ' subjetivamente pueden ser válidos' ( STS de 5 de octubre de 1987 -los motivos por los que el padre se desatendió del menor durante casi dos años fueron las desavenencias con la madre y la familia de ésta, y el hecho de que el niño se encontrara correctamente por ellos-; en la misma línea, STS de 9 de julio de 2002).

Contrario sensu, se ha justificado la privación acordada alegando que 'repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha demostrado indigno' ( SSTS de 2 de octubre de 2003 y 31 de diciembre de 1996).

En sentido opuesto, también se ha defendido una interpretación del art. 170 CC más aséptica, que excluye cualquier juicio de culpabilidad y considera que dicho precepto establece únicamente una medida de protección del menor, dirigida a evitarle años. Así, las SSTS de 20 de enero de 1993 -en un caso en el que el padre se encontraba en prisión y en el que el Alto Tribunal afirmó que la privación se fundaba ' en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad, por imposibilidad, física y moral de su ejercicio, sin profundizar en si es o no voluntaria, porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia, no podemos distinguir sus intérpretes'- y 24 de abril de 2000 -que proclamó que la privación no pretende sancionar a los progenitores por el incumplimiento de sus deberes, sino proteger adecuadamente los intereses del menor.

La jurisprudencia más reciente se inclina por esta última línea que, sin objetivar completamente la aplicación de esta medida, atiende esencialmente al interés del menor.

A título de ejemplo, la STS 621/2015, de 9 de noviembre, razona que los graves y reiterados los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad, afecta a la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, en los siguientes términos:

'1. El artículo 170 del Código Civil Legislación citada que se aplica prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 Jurisprudencia citada a favorRequisitos para la privación de la patria potestad. , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil Legislación citada que se aplica pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996Jurisprudencia citada a favorRequisitos para la privación de la patria potestad .; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 Jurisprudencia citada a favorAlcance de los incumplimientos para la privación de la patria potestad.) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000 , de 24 mayoJurisprudencia citada a favorRequisitos para la privación de la patria potestad.). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CCLegislación citada que se aplica, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998 , de 5 marzoJurisprudencia citada a favorPrivación de la patria potestad., dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC Legislación citada que se aplicay la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005 , de 23 mayoJurisprudencia citada a favorPrivación de la patria potestad. ).'

TERCERO. - Aplicación de la doctrina y jurisprudencia expuestas al supuesto enjuiciado. -Pues bien, en el caso que nos ocupa consideramos que concurren elementos de juicio suficientes en orden a acordar la privación de la patria potestad al demandado toda vez que el abandono a que ha sometido a su hija Lucía, desapareciendo de su vida, así lo justifica, en su interés.

Cabe colegir, por tanto, con un abandono grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad puesto que ni el ámbito de la salud, académico y emocional han contado con su padre, y limitadamente en lo económico, desde hace al menos dos años, necesidades que fueron cubiertas por su madre en exclusiva. Aplicando tales criterios al caso de autos la demanda habrá de ser estimada, partiendo de que interés del menor que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, así la jurisprudencia citada supra. Además, es obvio que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

La total despreocupación y desinterés del padre que no colaboró ni afectiva ni económicamente al menos durante un tiempo, esto último, no implica sino un gravísimo incumplimiento de los deberes de la patria potestad ( art.154 CC) que ha tenido lugar tanto en lo afectivo como en lo económico precisamente en un momento de la vida en que el ser humano es absolutamente dependiente, hasta convertirse en incumplimiento grave y reiterado de deberes justifica plenamente la supresión de la patria potestad en vez de la suspensión de la misma porque las circunstancias del caso, persistentes en el tiempo, no permiten albergar confianza razonable en que la situación está llamada a desaparecer valorando el Tribunal que el interés de la menor pasa por evitar que un desconocido como lo es su padre biológico, pueda tomar cualquier tipo de decisión sobre su persona o imponerle su presencia.

Es verdad que desde el Sr. Gustavo ingresa en la cuenta de la actora la cantidad de 800€, según la SS de 20 de diciembre de 2017 venía satisfaciendo desde hacía unos meses 500 € y por el nivel de vida que lleva aún con la escasa prueba con la que se cuenta, se la eleva a 700, sin embargo, ello no es suficiente en orden a considerar solo una suspensión de la patria potestad máxime cuando el propio CC en el art. 110 como hemos visto considera obligatorio y por tanto compatible con la adopción de esta medida, la satisfacción de los alimentos. Además, nada impedirá conforme al mismo art. 170 del Código sustantivo, que si cesa la causa que motivó la adopción de la medida pueda recuperar el derecho/deber del que ahora se le priva.

Por lo que afecta a su cuantía en la demanda se solicitan 6000€ mensuales habida cuenta de lo que por el padre se publica en las redes sociales, (vehículo de alta gama, viajes por el mundo, hoteles y restaurantes de lujo...) sin embargo, estos signos externos son efectivamente los mismos que se tuvieron en cuenta para fija la pensión de alimentos en su día, y no parece justificada su variación no solo por la endeblez de la prueba (evidentemente propiciada por él que no comparece en el pleito para oponerse), sino porque no se ha probado que se den circunstancias distintas que justifiquen su elevación, principalmente las mayores necesidades de la menor.

CUARTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Candida representada por el Procurador D. Francisco Javier Almón Cerdeira contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal n° 531/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Pontevedra, la debemos revocar y revocamos en el sentido de acordar la PRIVACIÓN de LA PATRIA POTESTAD respecto de la menor Eugenia por parte de su progenitor D. Gustavo sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.