Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1486/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 229/2021.
SENTENCIA N.º 673/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 31 de mayo de 2021.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 1486/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Don Pablo, representado en la alzada por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido en la alzada por la Letrada Doña Ana Gema Ruiz Aguilar, contra Doña Enriqueta, representada en la alzada por la Procuradora Doña Marta García Solera y defendida por el Letrado Don José Aurelio Aguilar Román; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020, en el Juicio de Divorcio N.º 1486/2019 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO
Estimar la demanda de divorcio interpuesta por DON Pablo contra DOÑA Enriqueta, y estimar la demanda reconvencional interpuesta de contrario y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio acordando como medidas definitivas las siguientes:
1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.
2º.- Acordar como medidas definitivas las siguientes:
Primera.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.
Segunda.- Los martes y miércoles de 5 a 8 de la tarde y los sábados de 11 a 20 horas en presencia de los abuelos paternos. Transcurrido un año y en ejecución de sentencia se emitirá informe por el ET del juzgado, a solicitud de cualquiera de las partes, a fin de valorar un incremento, reducción o modificación de las estancias establecidas en beneficio de los menores.
Tercera.-El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) serán abonados por quien ocupa la vivienda. La comunidad se abonará por mitad entre las partes.
Cuarta.-Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.
Quinta.- En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.
Sexta.-El padre abonará la totalidad del recibo mensual de la hipoteca y el IBI y el seguro de la vivienda familiar, sin derecho de reembolso ni aumento de cuota privativa a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Séptima.-Se fija como pensión alimenticia para los hijos menores la cantidad mensual de 600 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1° de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.
Octava.-Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª. Enriqueta y con cargo a D. Pablo la cantidad mensual de 250 euros al mes, durante treinta meses, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.
Cada parte abonará sus propias costas."
Con fecha 11 de diciembre de 2020 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva s la siguiente: "NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la sentencia de fecha 02/12/20 interesada por la Procuradora Dª MARTA MERINO GASPAR en su escrito de fecha 9 de diciembre de 2020."
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Don Pablo, siendo admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alza Don Pablo solicitando su revocación respecto del régimen de visitas, pensión alimenticia a favor de los menores y pensión compensatoria. Respecto del régimen de estancias y visitas invoca infracción de los artículos 94 y 160 del Código Civil así como error en la valoración de la prueba puesto que considera que el informe psicológico no recoge ninguna limitación ni acredita que el padre suponga un riesgo para los hijos por lo que carece de fundamentación la recomendación que realiza basada exclusivamente las manifestaciones de la madre, sin ninguna base que lo avale, que haga deducir que el padre tiene limitaciones respecto al cuidado y atención de los hijos por lo que la decisión está basada en las manifestaciones de la señora Enriqueta y no en pruebas objetivas que avalen la decisión de privar a los hijos de relacionarse con su padre y dejarlo a criterio de la madre que es quien ostenta la custodia, considerando que la sentencia no ampara el interés de los menores ni el derecho del padre a las visitas y estancias en vacaciones con sus dos hijos, no constando motivación suficiente que ampare dicha medida de acordar un régimen de visitas restringido y no acordar ningún régimen vacacional e incurre, igualmente, en error en la valoración de la prueba puesto que ha pasado un año y medio desde el intento de suicidio del padre y continúa acudiendo a terapia cumpliendo estrictamente lo indicado por los profesionales, por lo que solicita la revocación de la Sentencia en el sentido de acordar, con independencia de la presencia de los abuelos, un régimen de estancias de fines de semana alternos y vacaciones por mitad según el detalle expresado en la demanda y reiterado en la celebración de la vista en juicio. Asimismo, en relación a la pensión alimenticia invoca infracción del artículo 146 del Código Civil y error en la valoración de la prueba señalando el señor Pablo desde los ingresos en la vista de medidas en el año 2019 a la celebración del juicio en noviembre del año 2020 no son los mismos como tampoco lo es los que percibe actualmente la esposa obviándose que el uso del domicilio familiar por parte de los hijos forma parte del artículo 142 del Código Civil siendo que la vivienda fue adquirida por el señor Pablo con carácter privativo, antes de contraer matrimonio, encontrándose gravada con una hipoteca por la que se abona mensualmente la cantidad de 314,05 euros, no percibiendo como vendedor de la ONCE la cantidad que indica el juzgador de 3.000 € mensuales sino 2.300 €, si bien también percibe por la Tesorería General de la Seguridad Social un ingreso por minusvalía encontrándose en el momento de celebración de la vista en el grupo de riesgo por la pandemia de baja laboral por lo que percibe menos importe que en el año 2018 y 2019. Por su parte, la señora Enriqueta es licenciada en psicología y antes de contraer matrimonio estuvo trabajando en diversos lugares, sin asegurar, percibiendo en la actualidad 719 €, sin que haya solicitado el beneficio de justicia gratuito siendo que los hijos acuden a un colegio público y carecen de gastos ni necesidades especiales por lo que considera que la sentencia a acordar la cuantía de 600 € está infringiendo el artículo 146CC, solicitando que se acuerde el importe de 500 € en favor de ambos hijos correspondiendo a cada hijo 250 € mensuales puesto que el señor Pablo está de baja, abona el importe íntegro de la hipoteca y los préstamos gananciales siendo que desde el 1 de abril de 2019 a septiembre de 2019, cuando se da por finalizada la relación sentimental y la señora Enriqueta había retirado de la cuenta ganancial un total de 11.780 euros. Por lo que se refiere a pensión compensatoria se alza el apelante contra la Sentencia invocando la infracción del artículo 770.2 de la LEC en relación con los artículos 91 y 97 del Código Civil así como error en la valoración de la prueba puesto que se presenta por la señora Enriqueta contestación a la demanda y demanda reconvencional dictándose Diligencia de Ordenación de 17 de diciembre de 2019 en la que se desprendía que se tenía por contestada la demanda sin pronunciamiento sobre la admisión o no de la reconvención e igualmente la Diligencia de 21 de julio de 2020 tenía por cumplido el trámite contestación a demanda siendo que la parte demandada no presentó complemento de ninguna de las dos diligencias por lo que debe desestimarse la pretensión de petición de pensión compensatoria en el acto de la vista de divorcio al no haber sido admitido ni haberse dado traslado a esta parte para la oposición, lo que fue alegado como cuestión previa en la celebración de la vista celebrada a través del sistema circuit siendo que, a pesar de ello, la sentencia contempla una cantidad por pensión compensatoria habiéndosele causado al demandante indefensión al no haber sido objeto del procedimiento la demanda reconvencional, motivo por el cual solicita la revocación de la sentencia. Por último, solicita se aprecia error en la valoración de la prueba dado que no concurren los requisitos del artículo 97 del Código Civil no habiendo tenido en consideración ni la edad de la esposa ni la formación académica, ni el acceso al mercado laboral antes y después del matrimonio con independencia de estar o no asegurada señalando que, además, se le otorga el uso y disfrute del domicilio privativo del señor Pablo, razones por las cuales solicita se revoque la sentencia en el sentido pretendido. Tanto por la representación procesal de la Sra. Enriqueta como por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Denuncia la parte recurrente falta de motivación de la Sentencia al acordar un régimen de visitas limitado y restringido. Para ofrecer cumplida respuesta a la cuestión litigiosa que ahora nos ocupa, no resulta ocioso recordar, como una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve, que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991; 28/1.994, entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/1.987, 131/1990, 22/1994, 13/1995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que estos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( S.S.T.C 159/1.989, 109/1.992, 22/1.994 entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el artículo 24.1C.E. Pero hemos de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina Constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el motivo de apelación examinado, pues en la Resolución recurrida se resuelven los puntos litigiosos y se ofrece respuesta a las pretensiones que las partes han planteado oportunamente en el procedimiento, razonándolas debidamente, siendo cuestión distinta el que el recurrente considere necesaria mayor motivación o no comparta la expuesta en la Sentencia, y con ello el Fallo de la misma, lo cual, per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión de clase alguna, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la revocación del Fallo en el sentido pretendido por el apelante, permitiendo los razonamientos de la Sentencia colegir, sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi que ha llevado al Juzgador a quo a acordar el régimen de visitas plasmado en la Sentencia, por lo que no cabe en ningún caso, como se pretende sobre tal base argumental, revocar el Fallo de la Sentencia en el sentido interesado por el apelante, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.
TERCERO.-Entrando ya de lleno en la súplica recurrente en torno al Régimen de visitas impuesto en la instancia consistente en todos los martes y miércoles de 17 a 20 horas y todos los sábados de 11 a 20 horas, en presencia de los abuelos paternos solicitando se establezca un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el lunes y vacaciones escolares por mitad, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo, que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)', y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1003 que '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste...'. Expuesto lo anterior, nos recuerda la doctrina jurisprudencial que'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar' y que'este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor', según expresa en sentencias de 30 de abril de 1991, 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 julio de 1993, todas ellas contenidas en la de 9 de julio de 2002, la cual viene a citar, a su vez, en este sentido, el pronunciamiento del Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992. En cualquier caso, conviene señalar que el derecho de visitas, que regula el artículo 94 del Código Civil, tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un integral desarrollo de los mismos, estando condicionado el que se fije a lo que resulte beneficioso para el menor, ya que no se considera como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos, necesidades o, incluso, caprichos de los mismos, sino como un complejo derecho deber, cuyo eje fundamental es el interés de los hijos y a él queda subordinado, como inequívocamente se desprende de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, en concordancia con el artículo 39.2CE y la Convención Sobre los Derechos del Niño. Conviene también recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39CE y demás normativa internacional aplicable al caso.
Así las cosas, la Sentencia establece un régimen de visitas para los menores nacidos el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2014, por tanto de 12 y 7 años en la actualidad, bajo la siguiente argumentación: "b) En relación al régimen de estancias de los menores con el padre ha de establecerse con restricciones, pues del informe pericial practicado se deduce que el padre tiene algunas limitaciones respecto al cuidado y atención de los hijos. En ese sentido deben seguir implicados los abuelos paternos como garantía del bienestar de los niños.",medida frente a la que se alza el recurrente considerando que se ha infringido el art. 94 y 160CC y se ha errado en la valoración de la prueba. Pues bien, del resultado del acervo probatorio aportado por las partes no advierte la Sala error en la valoración de la prueba en que hubiera incurrido el juzgador a quo ni tampoco que se haya infringido los preceptos legales mencionados pues tal resultado se encuentra fundado en las conclusiones del perito judicial, no siendo desvirtuadas por la documental aportada por la parte recurrente. El informe pericial refleja que la entrevista a D. Pablo se realizó, en fecha 10 de marzo de 2020, en su domicilio, por lo que la inmediatez del perito en su evaluación queda fuera de toda duda. El progenitor informa que se medica actualmente para la DIRECCION000 con Depakine y Keppra y que ingiere Noiafren 10 mg para la ansiedad, Lormetazepam 2 mg para conciliar el sueño y Sertralina 50 mg para un estado de ánimo depresivo, refiriendo que tuvo un intento de suicidio que se sitúa según lo acreditado en fecha 5 de agosto de 2019 consistiendo en la ingesta de 90 pastillas de Depakine 500 mg, con una llamada a emergencias para impedir la autolisis, a causa de sus problemas con el juego. En ese sentido es de destacar que pese a que el progenitor acude a la Asociación malagueña de jugadores de azar en rehabilitación desde fecha 1 de abril de 2019, recibiendo tratamiento para su dependencia de los juegos de azar ( DIRECCION001) los lunes y jueves acudiendo con regularidad tanto a las terapias grupales, las citas con los profesionales de la asociación, psicólogo y trabajadora social, con posterioridad tuvo lugar el intento autolítico a partir del cual las partes formalizaron su separación de hecho. Cierto es que el informe pericial refleja que 'Todas las funciones mentales presentan un estado normal, con niveles de atención y concentración adecuadas. Está orientado en el tiempo y en el espacio, consciente y lúcido. Muestra un nivel verbal adecuado, con comprensión y razonamiento, sin apreciarse alteraciones en la utilización de la gramática, sintaxis o dicción. La comunicación no verbal es adecuada al contenido informativo y emocional. Su discurso está ajustado a su nivel formativo y extracción socio-cultural. Con respecto al contenido del pensamiento. No hay disgregación, ni fuga de ideas.' si bien e igualmente no podemos obviar otra de las apreciaciones periciales 'Existe una cierta ideación delirante con respecto a su situación vital, no siendo consciente de la gravedad, y componentes obsesivos hacia Enriqueta, empecinado en retomar una relación sentimental imposible por parte de ella.'; 'Globalmente, el estado de ánimo del periciado se muestra como una persona depresiva, con contención de emociones, aunque de agradable trato social, tratando de dar una imagen positiva ante el evaluador. En contraposición a Enriqueta, el estilo educativo de Pablo con sus hijos es más despreocupado en lo académico, pero supuestamente adecuado en la expresión afectiva. En síntesis, teniendo en cuenta la medicación actual de Pablo, sus antecedentes psiquiátricos, su enfermedad DIRECCION001 y sus pretéritos problemas económicos, se sugieren serias limitaciones significativamente relevantes en el sujeto evaluado a la hora de afrontar el cuidado de un menor.'. En relación a los hijos el informe pericial indica lo siguiente: 'Se nos presenta un caso en el que los menores, aunque han percibido peleas y discrepancias entre sus progenitores, así como en sus diferentes estilos educativos, mantienen un afecto apropiado hacia ambos. Asimismo, establecen con los dos una atención y una comunicación fluida, y un vínculo de apego robusto, que asocian con la seguridad y al satisfacción de sus necesidades. Sobre todo con la madre, no tanto con el padre como se ha indicado anteriormente En el caso de ambos hijos, comprenden que, aunque muchos de los comportamientos del padre están insertos en una dinámica de juegos y de interacción lúdica padre-hijos, y los de la madre están más enfocados a la disciplina, ambos estilos son necesarios. Aunque el padre no esté capacitado para su cuidado.'. Desde esta perspectiva y buscando siempre el beneficio de los menores debe desestimarse el recurso de apelación pues las relaciones paterno filiales deben estar presididas siempre por el beneficio y bienestar de los menores y en tal sentido, el régimen impuesto que no es sino reflejo del acuerdo que alcanzaron ambos progenitores, en la comparecencia de las medidas previas seguidas en dicho juzgado con el número 1350/2019 y plasmadas en el auto de 10 de diciembre de 2019 siendo que en éste se contemplaba, además, un régimen vacacional para las Navidades, consistente en varias horas los días señalados 25 y 31 de diciembre y el día de Reyes, dada la inmediatez del mismo. El régimen de visitas reflejado en la sentencia permite un contacto directo y continuado del progenitor con sus hijos, compartiendo con los menores tanto tiempo de ocio ( todos los sábados de 10 a 20 horas) como tiempo intersemanal en el cual pueda ser partícipe y coadyuvar al desarrollo y evolución formativa de sus hijos, lo que igualmente se desarrollará durante los periodos vacacionales y en presencia de los abuelos paternos, dado así tiempo a la consolidación de las relaciones de los menores con el progenitor no custodio, régimen de visitas que tiene un carácter meramente coyuntural pues la propia resolución establece que en el plazo de un año, en ejecución de sentencia, a instancia de cualquiera de las partes, pueda emitirse un informe por el Equipo Técnico del juzgado a fin de valorar un incremento, reducción o modificación de las estancias establecidas en beneficio de los menores, por lo que entiende la Sala que la decisión adoptada, que fue igualmente interesada en la instancia por el Ministerio Fiscal y reitera en la alzada, actuando como garante de la legalidad y en beneficio de los menores, responde a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en interés de los menores y es acorde a derecho, por lo que procede desestimar el recurso planteado, confirmándose la resolución recurrida en este extremo.
CUARTO.-Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia frente a la que se alza el Sr. Pablo hemos de referir que, desde la óptica en la que se ha planteado, esto es, desde la óptica de infracción de los artículos 93 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba, no puede ser acogido, por cuanto que procede traer a colación, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146y 147 del Código Civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.ST.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), es lo cierto que no cabe estimar el error valorativo de la prueba aducido por el recurrente, siendo la cuantía de la pensión alimenticia fijada plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de dos menores de 12 y 7 años en la actualidad ( nacidos el NUM000 de 2008 y NUM001 de 2014) a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones y de las necesidades de los menores. Consta que el apelante ha percibido ingresos mensuales cuantificados, según su propia defensa, en 2.300€, y que oscilan según la documental presentada entre 2.175,92€ y 2.755,83€ al mes, figurando en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2018 como percepciones por trabajo, un rendimiento neto de 33.247,50€. Igualmente consta que percibe una pensión del INSS que oscila entre 468,91€ y 495€ mensuales, por lo que debemos compartir la valoración del juzgador relativa que el padre tiene ingresos de unos 3.000€ mensuales, lo que no se ve desvirtuado por la situación de incapacidad temporal que padece desde el 6 de agosto de 2019 por cuanto que el importe líquido remunerado asciende a 71,51 27 euros diarios lo que supone un importe mensual de 2.145,38 euros que unidos a la pensión procedente del INSS alcanza una cifra muy similar a percibida durante el año 2018, residiendo en la vivienda de sus padres no constando gasto alguno procedente de la satisfacción de su propia necesidad habitacional frente a la madre, de la cual únicamente consta que percibe 719 € de ingresos como mínimo vital. Con todos los datos anteriores estima el órgano enjuiciador'ad quem'que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de los hijos menores por cuantía de 600 euros mensuales para ambos es plenamente correcto y acertado por lo que atendiendo a que el concepto de alimentos no solamente comprende éstos, en sentido estricto, sino los de educación, vestido y habitación, ha de considerarse proporcional la cantidad fijada en la instancia a cargo del padre atendiendo al nivel económico de los padres del que se deben beneficiar los hijos, indicándose que la madre igualmente debe colaborar en la atención de la misma con el cuidado diario, máxime si tenemos en cuenta el limitado régimen de visitas impuesto, lo que habrá de computarse al efecto, pareciendo razonable la cuantía establecida, que por otro lado es coincidente en su importe con la reflejada en el auto de medidas previas de 10 de diciembre de 2019 alcanzada de mutuo acuerdo por ambos progenitores, en conexión con las necesidades genéricas de los menores, que no acreditándose necesidades especiales debe entenderse que son las de cualquier otras menores de esa edad, teniendo cubierta la necesidad habitacional a través de la atribución del domicilio conyugal, debiéndose dejar al margen cuestiones referentes a su titularidad y a las posibles retiradas de fondos conyugales que hubiera hecho cualquiera de las partes, extremos que deberán dilucidarse en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal, por lo que se advierte que la cuantía establecida se ajusta al criterio de proporcionalidad, a la circunstancias concurrentes, posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista. Por todo lo actuado debemos considerar que las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia, estimándose correcta y adecuada la valoración efectuada en la instancia, a la vista de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, los que nos lleva al perecimiento del argumento de apelación y, en definitiva, a la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia en este extremo.
QUINTO.-Por lo que se refiere a pensión compensatoria se alza el apelante contra la Sentencia invocando, en primer lugar, infracción del artículo 770.2 de la LEC en relación con los artículos 91 y 97 del Código Civil así como error en la valoración de la prueba puesto que se presenta por la señora Enriqueta contestación a la demanda y demanda reconvencional dictándose Diligencia de Ordenación de 17 de diciembre de 2019 en la que se desprendía que se tenía por contestada la demanda sin pronunciamiento sobre la admisión o no de la reconvención e igualmente la Diligencia de 21 de julio de 2020 tenía por cumplido el trámite contestación a demanda siendo que la parte demandada no presentó complemento de ninguna de las dos diligencias por lo que debe desestimarse la pretensión de petición de pensión compensatoria en el acto de la vista de divorcio al no haber sido admitido ni haberse dado traslado a esta parte para la oposición, lo que fue alegado como cuestión previa en la celebración de la vista celebrada a través del sistema circuit siendo que, a pesar de ello, la sentencia contempla una cantidad por pensión compensatoria habiéndosele causado al demandante indefensión al no haber sido objeto del procedimiento la demanda reconvencional, motivo por el cual solicita la revocación de la sentencia.
Planteado el debate en los términos expuestos hemos de señalar que la cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, que resuelve sobre la procedencia o no de otorgar una pensión o prestación compensatoria por desequilibrio económico ( artículo 97CC), cuya petición por el cónyuge demandado está sujeta a reconvención, dado que no puede acordarse de oficio, debiendo estimarse comprendido en la excepción relativa a que la medida hubiera sido solicitada en la demanda (caso en que no es necesaria la reconvención ), el supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida; y aplica la doctrina que establece que no es necesaria reconvención expresa si la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión compensatoria, siendo suficiente que se pida su concesión por la demandada en la contestación a la demanda. En dicha Sentencia nuestro Alto Tribunal, a la vista de las resoluciones divergentes de las Audiencias Provinciales, estima justificada la intervención de la Sala en interés de la ley, y comparte la argumentación de las Sentencias favorables a que en dichos supuestos no es necesaria reconvención argumentando que, por una parte, no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en un supuesto que guarda una absoluta semejanza, aunque la ley aplicable era la LEC de 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de la parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor. Y añade, de otra parte, la citada Sentencia de 10 de septiembre de 2012, que cuando la LEC de 2000 exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla; interpretando la Sala Primera que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda, el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso. Esta doctrina jurisprudencial ha sido después reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de junio y 15 de noviembre de 2013.
El caso de autos observamos como en la demanda promovida por el hoy apelante en el seno del Hecho noveno apartado octavo (página 13) el propio demandante indica lo siguiente: ' 8º.-) PENSION COMPENSATORIA. - No se acuerde ninguna pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges al tener ingresos ambos y no concurrir ningún desequilibrio económico en ninguno de los cónyuges por lo que no solicitamos que no se acuerde pensión compensatoria a favor de ninguno de ellos.'Para, a continuación, reproducir tal petición negatoria en el apartado Séptimo del Suplico de la demanda al decir: ' 7º.-) PENSION COMPENSATORIA. - No se acuerde ninguna pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges al tener ingresos ambos y no concurrir ningún desequilibrio económico en ninguno de los cónyuges por lo que no solicitamos que no se acuerde pensión compensatoria a favor de ninguno de ellos.',por lo que fue el propio demandante quien introdujo en el debate procesal la medida relativa a la pensión compensatoria, razón por la cual no era necesario, según la jurisprudencia indicada anteriormente, que la parte demandada formulara demanda reconvencional por lo que ninguna indefensión efectiva se advierte causadada a la parte actora ante la ausencia de tramitación efectiva de la demanda reconvencional.
Por último, solicita la parte recurrente se aprecie error en la valoración de la prueba dado que no concurren los requisitos del artículo 97 del Código Civil no habiendo tenido en consideración ni la edad de la esposa ni la formación académica, ni el acceso al mercado laboral antes y después del matrimonio con independencia de estar o no asegurada señalando que, además, se le otorga el uso y disfrute del domicilio privativo del señor Pablo, razones por las cuales solicita se revoque la sentencia en el sentido pretendido. Debemos comenzar indicando que la prestación compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005). El artículo 97 del Código Civil impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la Sentencia de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: ' que su fijación en uno u otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser '. En sintonía con lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011, que cita la de 14 de octubre del mismo año y la más reciente de 18 de marzo de 2014, que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Por desequilibrio ha de entenderse, según razona el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de enero de 2013, del Pleno, un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación de las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.
Pues bien, dicho lo anterior, consta acreditado que ambos litigantes contrajeron matrimonio el día 9 de junio de 2007, cuando la esposa contaba con 28 años de edad, matrimonio del cual han nacido dos hijos que aun son menores de edad, siendo que la duración de la relación matrimonial ha durado 12 años, durante los cuales la esposa, licenciada en psicología, ha alternado periodos de empleo y desempleo siendo significativo el último periodo de figura de actividad laboral fuese del 7 al 30 de septiembre de 2013, durante el embarazo en su segunda hija tras lo cual no se ha insertado en el mercado laboral sin que exista prueba alguna de trabajos que pudiera haber realizado en el seno dela la economía sumergida, percibiendo una prestación por renta mínima de 719 €. La esposa, que en la actualidad acaba de cumplir 42 años ( nacida el NUM002 de 1972), es licenciada en psicología, abandonando su inserción en el mundo laboral desde el año 2013 poco antes del nacimiento de su segunda hija, careciendo de ingreso alguno, en tanto que don Pablo sí cuenta con ingresos, como referíamos al examinar las cuestiones planteadas en relación con el derecho alimenticio de los hijos, por lo que ciertamente doña Enriqueta, queda en peor posición económica que la que tenía constante matrimonio y en definitiva debe reconocerse una situación de desequilibrio derivado de la ruptura marital susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta. En cuanto a la cuantía establecida (250€), atendida la capacidad económica del obligado, remitiéndonos en este punto a anteriores razonamientos, la Sala considera que la suma establecida en la Sentencia apelada y la temporalidad fijada (30 meses) guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, pues el matrimonio fue contraído cuando la demandante tenía 28 años de edad, teniendo en la actualidad, 42 años, estando ajeno al mundo laboral desde septiembre de 2013, teniendo 34 años y medio, nutriéndose desde entonces la unidad familiar, exclusivamente, de los ingresos del apelante, por lo que con todos estos parámetros se ha de indicar que la cuantía y la temporalidad fijada en la sentencia se estima acorde y proporcionada, fijándose la temporalidad en 30 meses, tiempo que le permitirá bien formarse bien acceder al mercado laboral. Por otro lado, se ha de considerar que a la esposa le ha sido atribuido el uso del domicilio familiar en tanto guardadora custodia lo que ha generado que el esposo deba residir en otro domicilio, residiendo junto a sus padres y sin que pueda computase a los efectos del derecho compensatorio, la cantidad que el padre viene obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia pues precisamente esta va destinada a satisfacer las necesidades de los hijos, no de la madre, por lo que en consecuencia, debe concluirse que el juzgador a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, ni en infracción del artículo 97 del Código Civil, como tampoco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del citado precepto.
SEXTO.-De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Marta Merino Gaspar, en nombre y representación de Don Pablo contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 y Auto de fecha 11 de diciembre de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el procedimiento de Divorcio nº 1486/19, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
