Sentencia Civil Nº 674/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 653/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00674/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7021296 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 653 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 57 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 2 de FUENLABRADA

De: Olga

Procurador:

Contra: Fermín

Procurador: MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 57/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Olga , representada por la Procuradora Doña Silvia González.

De la otra, como apelado-demandante Don Fermín , representado por la Procuradora Doña Mari-Cruz Ortiz Gutierrez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS en nombre y representación de Fermín contra Olga debo de acordar y acuerdo el divorcio de los expresados con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

1ª La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad de los sujetos del expediente a D. Fermín , siendo la patria potestad de titularidad conjunta de ambos progenitores, si bien deberá el referido progenitor cesar de inmediato en la practica de dejar a los menores solos en el domicilio y sin presencia de persona adulta alguna encargada de su vigilancia y cuidado .

2ª Se establece a favor de Dª Olga un régimen de visitas a favor de los hijos consistente en fines alternos desde las 10, 00 horas hasta las 20, 00 horas de cada sábado y domingo correspondiente , sin pernocta , siendo recogidos y reintegrados en el domicilio del padre, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, igualmente sin pernocta, y para el caso de no existir acuerdo en cuanto a los períodos en que podrá ejercitarse dicho régimen de visitas, corresponderá la elección del mismo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

3ª En concepto de pensión alimenticia Dñª Olga abonará a D. Fermín para cada hijo menor la cantidad de 60 euros mensuales por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente resolución y en la cuenta bancaria que al efecto designe aquélla. Dicha cantidad será actualizada cada año, con fecha 1 de Enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Así mismo Dñª Fermín se hará cargo de la mitad de los gastos extrajudiciales que los menores tuvieran, previa justificación de su necesidad e importe, y en su caso de discordancia entre los progenitores sobre los mismos, resolverá el Juzgado.

4ª Como garantía del abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

5ª La vivienda familiar quedará bajo el uso y disfrute de D. Fermín en cuya compañía quedan los hijos menores.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Líbrese oficio a la Junta de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Fuenlabrada a fin de vigilar el cumplimiento de lo ordenado en el apartado 1º del presente Fallo.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Olga previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se otorgue la guarda y custodia a la madre y un régimen de visitas que se solicita y subsidiariamente un régimen de visitas más amplio y que el padre abone 600 euros al mes concediendo una pensión compensatoria de 300 euros al mes atribuyendo también el uso de la vivienda a la madre e hijos y alega que el régimen de visitas establecido es harto reducido sin pernocta y no es adecuado al principio favor filii no recurriendo la pensión alimenticia.

Por su parte Don Fermín pide se confirme la sentencia apelada y alega que no es lo mismo la pensión de alimentos que la pensión compensatoria y recuerda que el Juzgado dictó resolución que otorgaba la guarda y custodia de los hijos al padre y señala que el padre en 15 meses ha demostrado responsabilidad.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la guarda y custodia de los hijos comunes de 12, 7, 4 y 3 años de edad en el momento de la tramitación del procedimiento.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia habrá de ser resuelta conforme a la vigente normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia acuerda acertadamente mantener la guarda y custodia de los hijos menores a favor del padre, lo que al parecer de la Sala es conforme a Derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, los informes sociales obrantes a la causa indican que el padre ha proporcionado los cuidados y atenciones que necesitan los niños para que su desarrollo sea armónico tanto a nivel material cubriendo de forma adecuada las necesidades de higiene doméstica, vestido y alimentación como afectivo indicando que los niños tienen los hábitos básicos adquiridos y son respetuosos con las normas que el padre establece.

Por su parte el informe psicológico practicado en la primera instancia por el equipo psico- social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid respecto del análisis del padre señala que su proyecto de custodia es aceptable ya que cuenta con la capacidad necesaria para atender las necesidades de los menores, y a continuación respecto de la madre dictamina que su proyecto de custodia no ofrece ventajas sobre el de D. Fermín , ya que tampoco dispone de tiempo, debido a su horario de trabajo para atender las necesidades de los menores concluyendo en definitiva que los menores se encuentran adaptados al núcleo de convivencia que se viene dando desde el año 2004 significando que el padre dispone de una red social más amplia y de mayores recursos económicos para encargarse del cuidado de los niños y teniendo en cuenta que los menores se encuentran adaptados a su núcleo actual de convivencia y que el proyecto de custodia de la madre no ofrece ventajas frente al del padre, no se considera oportuno un cambio en la guarda y custodia de los mismos.

En el mismo orden de cosas, señala la madre en el interrogatorio practicado en la primera instancia, que vive en una casa de alquiler, con 4 personas, ocupando una habitación y contestando el ahora apelado respecto de la hija mayor que ya no está aquí sino en los Estados Unidos y significando que tiene un locutorio en el que a veces está solo.

El auto de 23 de noviembre de 2004 acordó ya en su momento otorgar la guarda y custodia de los menores al padre disponiendo el alejamiento de la madre y de todo ello se infiere que la decisión acordada en la primera instancia es necesario confirmarla procediendo en consecuencia la desestimación del recurso planteado lo que conlleva la de todas las medidas consecuencia de lo anterior, por cuanto aquella medida así adoptada a la vista de los diversos dictámenes de los profesionales de los servicios sociales y del equipo psico social del Juzgado se ajusta convenientemente a la necesidades diversas de los hijos en cuestión, todo lo cual procede mantener.

TERCERO.- Se plantea también la cuestión de las visitas con la madre ahora recurrente.

Tal tema así suscitado ha de ser resuelto conforme a las previsiones del art. 94 del C.C., ley de protección jurídica del menor de 1996 y toda la normativa sectorial, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales la sentencia no ha de ser sino confirmada por cuanto el régimen establecido sin pernocta es el adecuado a las actuales circunstancias de la madre, quien carece de condiciones en el alojamiento que actualmente ocupa, ya que ella misma indica que reside en un piso de alquiler, viviendo allí 4 personas, y teniendo para ella una habitación no acreditándose así las condiciones idóneas para las visitas de los 4 menores en los fines de semana alternos, lo que podrá llevarse a cabo, en su caso, una vez se den las condiciones idóneas debidamente acreditadas en orden a dicha ocupación y características adecuadas para los menores, todo lo cual en este punto determina el rechazo de este motivo de apelación.

CUARTO.- Y una última cuestión suscita la recurrente y es la relativa a la pensión compensatoria.

En primer lugar ha de rechazarse tal motivo de apelación por cuanto el mismo no se ajusta a las exigencias procesales que establece la ley de enjuiciamiento criminal y ello al considerar que el escrito de preparación del recurso no se acomoda a los requisitos legales establecidos en la norma.

En efecto, el recurrente señaló como motivo de impugnación, entre otros la pensión alimenticia para a continuación en el escrito de formalización del recurso concretar como motivo nuevo del mismo, la pensión compensatoria, cuya naturaleza, contenido y condición difieren sustancialmente de la pensión de alimentos.

Tal contradicción hace inatendible ya formalmente el recurso que se plantea, que en cualquier caso desde el punto vista del fondo no puede tampoco ser acogido a la vista del contenido del artículo 97 del CC .., por cuanto la prueba practicada en los autos no acredita la existencia de un presupuesto necesario básico para la concesión de la pensión compensatoria, cual es el del desequilibrio económico. Nada de ello se probó en los autos y se constata, sin embargo en el procedimiento que la ahora apelante tiene trabajo disponiendo también de los recursos de un locutorio, todo lo cual determina en este punto el rechazo del recurso que así se formula.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Olga contra la Sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 57/05, entre dicha litigante y Don Fermín , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.