Sentencia Civil Nº 674/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 60/2008 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 60/2008 R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 646/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 674/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MARANCHO

En la ciudad de Barcelona, a siete de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 646/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Gavà, a instancia de D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG, contra Dª. Sandra , representada por el Procurador D. RAMÓN FEIXÓ BERGADA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por Pedro Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Vidal Bosch contra Sandra , representada por el Procurador D. José Manuel Feixó Bregada y en su virtud ACUERDO la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio de fecha 10 de febrero de 2006, dictada por este Juzgado en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 379/05 en los aspectos siguientes: -en cuanto al régimen de visitas, el padre podrá estar con la hija y tenerla en su compañía: 2.1 períodos escolares, un fin de semana al mes. Los progenitores se repartirá alternativamente por meses la obligación de desplazarse al domicilio del otro para hacer efectivo el cumplimiento del régimen, de forma que un mes será la madre quien lleva a la hija al domicilio del padre en Sant Boi y la traiga de vuelta al propio en Manzanares, y el siguiente será el padre el que efectúe el viaje a la inversa, y así sucesivamente, corriendo cada cual con los íntegros gastos que los respectivos desplazamientos generen. Cuando corresponda a la madre efectuar el viaje, el horario de viernes (ida y entrega) y domingo recogida y vuelta) deberá ajustarse a los horarios de trenes entre Ciudad REal y Barcelona (actualmente llegada el viernes a Barcelona sobre las 21 horas y salida el domingo hacia Ciudad Real sobre las 7 horas). Lo mismos será aplicable al padre si es de su interés; 2.2) Períodos vacacionales, y con respeto en lo posible a la voluntad de la menor, la Semana Santa el padre disfrutará íntegramente con su hija, desde el mediodía del día siguiente a su inicio hasta el mediodía del día anterior a su finalización, durante el verano el padre tendrá a la hija en su compañía del 15 de julio al 15 de agosto, siendo los gastos de desplazamiento de Manzanares a Sant Boi del padre, y siendo los gastos de Sant Boi a Manzanares a cargo de la madre. En vacaciones de Navidad se mantendrá el régimen establecido en la sentencia anterior. Las partes vendrán obligadas a comunicar con prudencial antelación las fechas exactas de aplicación del régimen vacacional. en cuanto a la pensión de alimentos, la misma queda fijada en la suma de 359'45 euros mensuales, sin perjuicio de las actualizaciones que correspondan según el IPC aplicable. Dicha suma deberá ser abonada por el padre en la cuenta designada por madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. No ha lugar a la imposición de costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MARANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en la solicitud de que se reduzca la pensión alimenticia de 359,45 € (TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS y CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS, fijada en su día en la Sentencia de divorcio y que se ha mantenido por la Sentencia apelada, a la cuantía de 200 € (DOSCIENTOS EUROS), ya que, en esencia, considera que no tiene suficientes ingresos para hacer frente al pago de la cantidad fijada en su día en la sentencia de divorcio y que, por el contrario, tiene unos gastos excesivos.

Con relación a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, debe señalarse que el artículo 76, número 1, letra C), del Código de Familia regula del deber de los padres de pagar los alimentos de sus hijos, conforme el artículo 143 , así como la periodicidad y la forma de pago, lo cual es una consecuencia del deber de alimentos que les corresponde a los padres (artículo 143.1 CF ). A su vez tal regulación debe complementarse con las disposiciones de los alimentos entre parientes de los artículos 259 a 271 , en virtud del criterio de subsidiariedad establecido por el artículo 272 del citado Texto Legal, por lo que en la fijación de las pensiones alimenticias debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad recogido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el presente litigio, el apelante alega que cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas definitivas se encontraba en situación de desempleo, tal como se deduce de los documentos 3 a 8 de la demanda, ya que perdió el trabajo con posterioridad a la sentencia de divorcio, si bien con posterioridad ha obtenido trabajo en la Empresa Bombas y Medidores SL, de la que percibe unos 1000 € mensuales, mientras que en la anterior empresa percibía el doble. Asimismo alega que, a consecuencia de los viajes de desplazamiento a Manzanares, donde habita su hijo, tiene unos gastos mensuales de 1.001,4 €, que unido a los gastos fijos mensuales de 516,12 €, existe un difícil de 516,12 € en su perjuicios, ya que tiene que hacer frente a una deuda real neta de 33.201,72 €.

Respecto a las alegaciones del apelante, actor en la instancia, debe señalarse que la pretendida diferencia entre el IPC de Ciudad Real y el de Cataluña no es motivo suficiente para justificar una reducción de la pensión alimenticia, dado que la diferencia porcentual es sólo de unas décimas y el IPC que debe tenerse en cuenta es el aplicable a todo el territorio nacional. Tampoco es admisible que una pretendida disminución de los gastos de la menor Sandra, no acreditada debidamente, sea un motivo para disminuir la pensión alimenticia. Por otro lado, aunque haya disminuido el sueldo del actor, quien antes ganaba 2.024,17 € mensuales y ahora percibe aproximadamente 1.000 € mensuales, no es menos cierto que el apelante obtuvo una indemnización por despido de VEINTITRES MIL EUROS (23.000 €), así como percibió la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL EUROS (118.000 €) de la venta de la vivienda familiar, ya que su ex cónyuge se fue a vivir a Manzanares (Ciudad Real) con Sandra, hija común de ambos. Ahora bien, aparte de estas cuestiones, el actor en fecha de 11 de marzo de 2007 prestó a la empresa SOLINTEMAN SL, cuyo representante es su hermano DANIEL, la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €) - documento 32 de la vista (pp. 98) -, hecho omitido por la Sentencia apelada, pero que demuestra que en marzo de 2007 el actor tenía suficiente disponibilidad para poder otorgar un préstamo a favor de la citada empresa. Estos datos demuestran que el actor puede satisfacer, sin perjuicio económico para su manutención y gastos ordinarios, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS y CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (359,45 €), pues no debe olvidarse que es obligación de los padres, derivada del ejercicio de la patria potestad, el deber de prestar alimentos en sentido amplio y no puede admitirse que el actor carece de medios económicos para pagar la pensión alimenticia, ya que cuando se indica que la determinación de la pensión alimenticia se efectuará atendiendo a la proporcionalidad de los ingresos de cada progenitor, no se refiere exclusivamente a los ingresos procedentes de sueldos, salarios o pensiones, sino también a las ganancias o situación económica de ambos. En este caso se ha probado claramente que el apelante tiene incluso la posibilidad económica de efectuar un préstamo de cantidad muy relevante a una empresa, cuyo legal representante es su hermano, y que percibió una indemnización por despido y la mitad del precio de la venta de la vivienda familiar, razones por las que no se debe disminuir la pensión alimenticia. Por último, los gastos de desplazamiento a Manzanares que se reducirán como consecuencia del nuevo acuerdo entre las partes sobre el régimen de visitas implicarán una disminución de los gastos mensuales del actor por razón de viajes. En síntesis, no se aprecian razones para reducir la pensión alimenticia mantenida por la Sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2007, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme lo dispuesto en el artículo 398-1 de la LEC en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal (principio del vencimiento objetivo).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76, 84,85, 86 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2007, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.