Sentencia Civil Nº 674/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 896/2009 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 674/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 896/2009

JUICIO Nº 286/2004

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de diciembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso MUTUA VALENCIANA (ahora MAPFRE) que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FELIPE TORRES CHANETA y defendido por el Letrado D. Mª JOSE CAÑAS LOPEZ. Es parte recurrida Josefina en situación procesal de rebeldía y Juan Ramón que está representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. RUBIO SOLER, INMACULADA, que en la instancia ha litigado como partes demandada y demandante, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de junio de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Rosa Cañada en nombre y representación de Juan Ramón contra la entidad de seguros Mutua Valenciana y contra Josefina debo condenar y condeno a éstas a abonar solidariamente al actor la suma de 248.314,6 euros; dicha cantidad devengará el interés establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto; todo ello con imposición a las demandadas de las costas causadas. "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda presentada, se alza la entidad demandada Mutua Valenciana, alegando: a) la nulidad de la prueba practicada sobre la persona del Sr. Médico Forense; b) error en la valoración de las lesiones, días de incapacidad y secuelas, en concreto en la apreciación de lesiones ligamentosas y meniscales (salvo la operada), gonalgias bilaterales, y otras secuelas relacionadas con fracturas; c) error en la apreciación de la secuela de afectación visual e incapacidad permanente absoluta y aplicación del factor de corrección; d) error en la valoración de los gastos reclamados; e) error en la aplicación del artículo 20.4 de la LCS , debiendo tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 20.8 de la citada Ley .

La parte apelada solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar por la recurrente la nulidad de actuaciones desde la fecha de la práctica de la diligencia final de prueba acordada para el día 2 de Febrero de 2.007, por habérsele causado indefensión, al practicarse la testifical del Sr. Médico Forense en su ausencia y sin haber sido convocada.

El motivo debe ser desestimado. No puede haber indefensión cuando la misma ha sido provocada por la actitud de la propia parte que dice haberla sufrido. Y es que, en las presentes actuaciones, tras sucesivas suspensiones motivadas por la incomparecencia de los testigos-peritos propuestos, se accedió por el Juez "a quo", en dos ocasiones, a la práctica de la diligencia final consistentes en las declaraciones de los anteriormente citados, compareciendo a la primera ocasión solamente la dotora Asunción , y sin que lo hicieran en la segunda ocasión los otros dos peritos convocados, o sea, el Sr. Médico Forense y el doctor Dn. Fulgencio . Pero no solamente no comparecieron estos peritos sino que tampoco lo hizo la Sra. Letrada de la parte demandada, que a su vez fue la proponente de dichas pruebas, pues no olvidemos que como consta a los folios 797 y 836, la diligencia final acordada lo fue a instancia de dicha parte demandada, sin que dicha Letrada compareciera ni alegara causa justificativa alguna para su incomparecencia.

Por otra parte, y en relación con la comparecencia del Sr. Médico Forense, ha de resaltarse que la diligencia final estaba señalada para las 9.30 horas, y a esa hora no habían comparecido ni los peritos ni la Sra. Letrada, por lo que se dio el acto por terminado, quedando los autos vistos para sentencia. A las 10.45 horas, según recoge el Sr. Secretario en el acta, comparece el Sr. Médico Forense, resolviéndose por el Juez "a quo" practicar la prueba, y a tal fin se le concedió la palabra a la parte actora, quién declinó (y estaba en su derecho) hacer preguntas al perito forense.

El hecho de que el Juez "a quo" no formulara al Sr. Médico Forense pregunta alguna no puede generar indefensión a la recurrente, que, recordemos, tampoco había comparecido a las 10.45 horas. Además, no debemos olvidar que la diligencia final se acordó practicar a instancia de la parte demandada, y el Juez de Primera Instancia pudo estimar estar suficientemente ilustrado con las pruebas ya practicadas. A mayor abundamiento, al no formulársele pregunta alguna al Sr. Médico Forense, con más razón no se le pudo causar indefensión a la parte demandada.

Por último, la parte demandada-recurrente, sin dar explicación alguna sobre los motivos que la llevaron a no comparecer a la diligencia final acordada para el día 2 de Febrero de 2.007, presenta nuevo escrito con fecha de registro 6 de Febrero de 2.007, solicitando que se proceda a señalar nuevamente día para la práctica de las citadas periciales, lo que supone una actitud contraria a la buena fe procesal, y vulneradora del principio de celeridad de las actuaciones procesales y proscripción de las dilaciones indebidas, pues no podemos olvidar que el presente pleito se inició en el año 2.004, por lo que, con acertado criterio, se le denegó la práctica nuevamente de aquellas diligencias a las que la Sra. Letrada no quiso comparecer por su propia voluntad, dejando indefensa a su representada, que sí compareció por medio de Procurador.

En cualquier caso, que la negativa a practicar nuevamente la prueba se acordara por diligencia de ordenación y no por auto no le ha producido indefensión a la parte recurrente, pues, formulado el oportuno recurso de reposición, se resolvió en sentencia el mismo, pudiendo la apelante, como de hecho ha realizado, volver a reproducir en esta alzada su petición de nulidad.

TERCERO.- Debe partirse de la consideración de que, aunque no comparecieran los peritos a la práctica de la diligencia final, no por ello debe prescindirse totalmente del contenido de sus informes, pues los mismos pueden valorarse junto con la documental médica obrante en las actuaciones y que no ha sido impugnada por las partes.

El art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ). C) También, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda".

Refiere en primer lugar la recurrente que ha existido error en la valoración de las pruebas practicadas respecto de las lesiones sufridas por el perjudicado relativas a los miembros inferiores, afirmando que, a la vista de los partes de asistencia del SAS y del informe emitido por la doctora que intervino quirúrgicamente al lesionado, éste sufrió fractura de espina tibial de rodilla derecha, maleolo tibial tobillo derecho y fractura meseta tibial rodilla izquierda. Se llevó a efecto una menisectomía parcial del menisco interno, quedándole únicamente como secuela una atrofia en el cuadriceps izquierdo y limitación en la movilidad del tobillo derecho de un 25 %, habiendo consolidado correctamente las fracturas sufridas, sin que hubiera existido afectación de ligamemntos.

Se añade también por el apelante que no se ha acreditado la existencia de gonalgias bilaterales, al no existir informe médico que las refleje, y, en todo caso, si se ha contemplado las lesiones meniscales no intervenidas y se les ha puntuado, en esa puntuación deben estar incluidos el dolor y las limitaciones, de modo que se han duplicado las secuelas. Tampoco, según la parte recurrente, se ha explicado ni justificado la secuela consistente en "síndrome del seno del tarso".

En definitiva, y en relación con las lesiones que estamos analizando, la parte apelante rechaza el informe pericial aportado por la parte actora, que es precisamente en el que se ha basado el Juez "a quo" al dictar el fallo condenatorio, siendo dicho informe discrepante con el informe emitido por el Sr. Médico Forense y por Doña Asunción , quién intervino al lesionado de sus lesiones de los miembros inferiores y le realizó el seguimiento y tratamiento correspondiente.

Llegados a este punto debemos destacar las secuelas recogidas, respecto a los miembros inferiores, en el informe del doctor Roman , que no pudo ser ratificado desgraciadamente por dicho facultativo, pero sí por el doctor Luis Miguel , que, aunque no firmó dicho informe, sí aparece como uno de los autores del mismo, y que se ratificó a presencia judicial.

Según dicho informe pericial, al perjudicado le quedaron las siguientes secuelas: a) hidrartosis crónica de ambas rodillas, que se valora en 10 puntos, al ser bilateral; b) tres lesiones mescales no intervenidas, que se valoran en 6 puntos al ser bilateral; c) menisco interno intervenido y doloroso en rodilla izquierda, que se valora en 4 puntos; d) gonalgias bilaterales, que se valora en 10 puntos al ser dos; e) síndrome del seno del tarso, que se valora en 4 puntos.

En relación a las secuelas de los miembros inferiores el informe de Doña Asunción decía que "solo padece una atrofia cuadriceps izquierdo y limitación movilidad tobillo derecho en un 25 %", habiéndosele practicado una menisectomía parcial menisco interno, habiendo realizado tratamiento rehabilitador.

Por su parte, el Sr. Médico Forense recogió en su informe de sanidad como secuela relativa a los miembros inferiores, la menisectomía operada en el menisco interno izquierdo, que valoró en 4 puntos.

Ciertamente existen discrepancias muy importantes en la valoración de las secuelas relativas a los miembros inferiores.

Como ya se dijo en sentencia de esta Sala de fecha 2 de Junio de 2.011 "la sentencia recurrida atiende exclusivamente al informe del Sr. Médico Forense con el sólo argumento de que dichos informes, por estar expedidos por funcionarios, gozan de mayor imparcialidad y objetividad. Aún siendo cierto que dicho informes pueden gozar de mayor imparcialidad que los emitidos por los peritos de parte, no puede prescindirse de estos bajo tales argumentos, pues los informes de los Sres. Médicos Forenses no gozan de infalibilidad por el hecho de proceder de personas investidas con la cualidad de funcionario, sino que deben ser examinados en profundidad para poder determinar el grado de su ciencia y la documentación médica que han manejado en apoyo de sus conclusiones. Por otra parte, dicho informe del Sr. Médico Forense, al no ser ratificado en el acto del juicio, no tiene porqué gozar de mayor predicamento que los informes y certificados médicos emitidos por especialistas del Servicio de Salud, que son tan funcionarios, imparciales y objetivos que el Sr. Médico Forense. En el presente caso, ni el informe del Sr. Médico Forense ni el del perito de la parte apelante fueron ratificados en el acto del juicio, por lo que, a la hora de fijar el alcance de las lesiones habrá que atender tanto a estos informes como al resto de documentación médica obrante en las actuaciones".

Pues bien, atendiendo a los informes médicos referidos, y teniendo en cuenta la documentación médica obrante en las actuaciones, especialmente los partes de asistencia médica emitidos por los centros hospitalarios en los que fue asistido, pruebas radiológicas practicadas y resonancias magnéticas realizadas, podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) no ha resultado acreditado la existencia del síndrome del seno del tarso; b) las gonalgias bilaterales deben encuadrarse en la secuela consistente en "menisco interno intervenido y doloroso"; c) aún cuando sea discutible y no esté suficientemente acreditado, a la vista de la dimensión de la lesión sufrida tras el atropello, y teniendo en cuenta que el síndrome de Marfan ha podido influir en la posible existencia de unas lesiones ligamentosas, se estima la existencia de una hidrartosis de ambas rodillas, que se valoran en 8 puntos; d) en cuanto a las lesiones mescales no intervenidas se estima adecuada una puntuación de 6 puntos; e) por menisco interno intervenido y doloroso 4 puntos.

En cuanto a la secuela de afectación visual, el informe del Sr. Médico Forense afirma que "la disminución de la agudeza visual anterior era del 80 %, sin que quede acreditado tras el accidente una disminución significativa de la misma (la ceguera total supondría un 85 %)". En dicho informe se otorga a la citada secuela 2 puntos.

Según el informe pericial del Dr. Roman , aportado por la actora, que acoge a su vez el informe oftalmológico del Dr. Isidro , a la agravación del síndrome de Marfan, con pérdida de visión, se le otorgan 45 puntos de secuela.

Muy significativa resulta la opinión del especialista en oftalmología Don. Isidro , quién afirma en su informe (ratificado en juicio) que para llevar a cabo un adecuado informe "se requiere realizar 1º un diagnóstico de la pérdida visual global (agudeza visual+campo visual+motilidad ocular) tanto previa al traumatismo como postraumatismo y 2º una valoración de la secuela diferencial que presenta el paciente actualmente debido al accidente de tráfico que sufrió en el año 2.001".

Añade el citado perito, en relación al informe del Sr. Médico Forense, que "leído el informe del médico forense, se objetiva una confusión clara entre agudeza visual y función visual. Considero que la prueba del hecho fisiopatológico debe ser fiable, técnica y documentada en sus detalles y no, como se lee en la declaración de sanidad, una simple opinión técnica".

A continuación se realiza una crítica pormenoriza y debidamente justificada y explicada del informe de sanidad emitido por el Sr. Médico Forense, afirmándose lo siguiente: a) existe en el referido informe de sanidad una confusión médico-legal gravísima, consistente en confundir función visual global con agudeza visual...y no tener en cuenta la luxación total de ambos cristalinos....que le supone al paciente la afaquia total con el menoscabo global en su visión debido a otros componentes de la función visual, como son en este caso la contracción en el campo visual residual....,el menoscabo en la motilidad ocular producido por el estrabismo convergente acomodativo 2º a la afaquia postraumática y la magnificación excesiva de las imágenes en la visión de lejos y en la de cerca con la consiguiente disminución de la velocidad de lectura que se objetiva en los informes de la ONCE...; b) es un informe totalmente atécnico al no detallar porqué afirma que no ha habido una disminución en su función visual; c) la baremación del informe del Médico Forense es parcial, al no valorar la luxación total de ambos cristalinos.

Concluye el citado perito especialista en oftalmología, que: a) la afaquia se considera un handicap adicional; b) en cuanto a la motilidad ocular, el estrabismo convergente que sufre el paciente dentro de los 30º centrales de su campo visual a causa de la afaquia total que sufre el ojo derecho, supone una pérdida de motilidad del 50 %; c) el paciente sufrió, a consecuencia del accidente, una disminución de su eficiencia visual global del 77,5 % al 96 % entrando en el concepto de "ceguera legal" (mayor del 85 %) que le obligó a pasar por el S.R.I. (servicio de rehabilitación integral de la ONCE) para tratar de buscar una adaptación o ayuda de baja visión que paliara de alguna forma su enorme déficit visual; d) como conclusión, el paciente sufrió una disminución apreciable de la eficiencia visual (no solo agudeza visual como indica la declaración de sanidad) en un porcentaje del 18,5 % (del 75,5 al 96 % de pérdida) y no menor al 5%; e) por los datos anteriores al paciente se le puede considerar en estado de incapacidad absoluta para cualquier tipo de trabajo.

El informe pericial se completa con un detallado estudio de la puntuación diferenciada entre la pérdida de visión anterior al accidente, que, según baremo de la Ley 30/95, sería de 40 puntos, y la pérdida de visión posterior al accidente, que sería de 95 puntos, por lo que se puntuación total de la secuela sería de 55 puntos (95-40), aunque por error, el Dr. Isidro hizo constar en su informe 45, que es lo que se reclamó en la demanda.

Esta Sala considera el referido estudio dotado de un mayor rigor técnico-científico que el del Sr. Médico Forense, no solo por ser más completo y detallado, sino por la razón de su ciencia, y provenir de un especialista en oftalmología.

En igual sentido, debe estimarse que el informe pericial del Dr. Marcial , al no haber reconocido dicho médico personalmente al lesionado ni haber tenido acceso directo a las exploraciones complementarias realizadas sobre éste, carece de la profundidad y calidad que el emitido por el Dr. Isidro .

En cuanto a la indemnización por incapacidad temporal, mientras que el Sr. Médico Forense considera que el lesionado estuvo 150 días impedido para sus ocupaciones habituales, el perito de la actora considera que el paciente estuvo dos días de estancia hospitalaria y 550 días de impedimento para sus ocupaciones habituales. Pues bien, esta Sala entiende que no puede computarse como días impeditivos los que tardó el lesionado en recoger sus gafas, ni tampoco los que estuvo asistiendo al Servicio de Rehabilitación Integral de la ONCE, ni los cursos de formación en la Dirección Administrativa de la ONCE, al tratarse de actuaciones que no afectan a la sanidad del lesionado, sino a actuaciones encaminadas a su integración, adecuación a su nueva situación física o a formación.

Si debe tenerse en cuenta la fecha en que se recogieron las gafas de cerca (14 de Febrero de 2.002) de modo que, además de los 2 días de estancia hospitalaria, hay que estimar producidos los 150 días de impedimento a que se refiere el Sr. Médico Forense, más 14 días que faltan hasta el día 14 de Febrero de 2.002, de modo que los días total de impedimento sin estancia hospitalaria serían 164 días. Ello nos daría la suma de 102,90 € por los 2 días de estancia hospitalaria, y 6.855,2 € por los 164 días de impedimento, que supone una cifra total de 6.958,1, a lo que habría que añadir el factor de corrección del 10%, o sea, 695,81 €, lo que nos daría una suma total por incapacidad temporal de 7.653,91 €.

En relación a la incapacidad permanente absoluta, ha de estimarse la misma suficientemente acreditada, a la vista del informe pericial del Dr. Isidro , pormenorizadamente analizado en el presente fundamento de derecho, debiendo considerarse que, a la vista de los antecedentes médicos del lesionado y existencia previa de patologías que han influido en su declaración de incapacidad absoluta, debe rebajarse la suma reclamada por este concepto al 65% del importe máximo previsto en el Baremo del año 2.001, de modo que deberá concederse una indemnización de 89.246,89 €.

CUARTO.- La puntuación correspondiente a las secuelas quedarían cifradas en la siguiente puntuación: a) hidrartosis de ambas rodillas, que se valoran en 8 puntos; d) lesiones mescales no intervenidas 6 puntos; e) por menisco interno intervenido y doloroso 4 puntos; f) pérdida visual 45 puntos.

Tras la aplicación de la fórmula Baltasar obtendríamos una puntuación de 56 puntos, que multiplicados por 1.559,60 € nos da una suma de 87.337,6 €. A esta cantidad habría que aplicar el 13,27% de factor de corrección, sobre unos ingresos netos anuales de 21.872,04 €, que nos da una cifra de 11.589,69 €, lo que nos daría una cifra total por secuelas de 98.927,29 €.

De modo que, la indemnización global por las lesiones y secuelas padecidas ascienden a las siguientes cantidades: a) por incapacidad temporal, 7.653,91 €; por secuelas, 98.927,29 €; por incapacidad permanente absoluta, 89.246,89 €.

Ello hace una suma total de 195.828,09 €.

QUINTO.- En relación a los gastos reclamados, ha de resaltarse que los gastos de desplazamientos al Instituto de Microcirugía Ocular de Barcelona derivan de la operación a que fue sometido el lesionado para mejorar la ptosis parpebral que padecía, y que, a raíz del accidente, influyó de forma negativa en la visión del lesionado, de modo que, al verse afectada la visión a consecuencia del traumatismo, la intervención en el IMO se hacía necesaria para mejorar dicha visión, de modo que, debe entenderse que la intervención quirúrgica ha mejorado la visión del paciente, por lo que, los gastos de desplazamiento reclamados, están justificados.

En igual sentido, todos los demás gastos están debidamente acreditados en las actuaciones.

SEXTO.- Dispone el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro que "Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro". Y el nº 4 establece que " la indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".

En consecuencia, los intereses que deberán aplicarse a las Cías de Seguros que incurrieren en mora son los previstos en este artículo, y si las Cías. Aseguradoras condenadas no consignaron cantidad alguna en los tres meses posteriores a la fecha del accidente, incurren con ello en mora, tal y como establece el artículo 20.3 de la LCS .

Como dice la sentencia de 1 de Febrero de 2.005 de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial "el Artículo 20.4 de la L.C.S . establece que la indemnización por mora se impondrá de oficio, salvo que la "falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable al asegurador " (apartado 8º), viniendo así a recoger la doctrina jurisprudencial vigente ( SSTS 4 de junio de 1.994 ; 11 de mayo de 1.994 ; 29 de octubre de 1.990 , entre otras muchas), por lo que ha de entenderse como requisitos precisos para que se devengue el interés especial: que la obligación resarcitoria del asegurador exista, esté vencida y sea exigible; que hayan transcurrido tres meses sin cumplir la obligación, desde el siniestro y, por último, que no concurra ninguna circunstancia que atenúe o justifique la conducta morosa del asegurador, recayendo sobre el mismo la carga de probar las circunstancias que le llevaron a no satisfacer la indemnización dentro de los tres meses siguientes a la fecha de ocurrencia del siniestro. Es decir, que la imposición de intereses moratorios del artículo 20 de la L.C.S . exige que el retraso del pago de la cantidad debida al perjudicado sea injustificado, pues los intereses del artículo 20 de la L.C.S . pueden ser calificados como de multa penitencial, sancionadora de prácticas dilatorias, exigiendo por tanto la condena al abono de tales intereses, en cada caso concreto, una valoración de la conducta de la entidad aseguradora". Añadiendo "alega la apelante que ha sido preciso el procedimiento judicial para moderar la indemnización que pretendía la actora y que ello determina la existencia de causa justa para no imponerlos, tésis que no puede compartir esta Sala, ya que, de admitirse así, bastaría con que en cualquier siniestro la aseguradora discutiese sobre su causación o la cuantía de los daños, obligando a dirimirlo judicialmente, para que no operase la mora, lo que implicaría una colisión frontal con el espíritu del precepto, convirtiendo lo excepcional en general, pues lo que se impone a la aseguradora es la obligación de pago o consignación en el plazo de tres meses del siniestro, siquiera sea de una cantidad mínima, para eximirse de los intereses moratorios ante cualquier reclamo, y de no haberlo hecho así es cuando éstos se generan. La causa justa a que el número 8 del artículo 20 de la L.C.S . se refiere, está pensada con carácter excepcional, como serían los supuestos de especial complejidad, imposibilidad de efectuar el pago o consignación o el desconocimiento del siniestro, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que además, en cualquier caso, bien podía la entidad aseguradora haber consignado dentro del plazo legal marcado la cantidad que considerase debida, conducta que omitió, determinando todo ello la desestimación de este primer motivo del recurso de apelación".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 1ª), de 18 de Enero de 2.007 nos decía respecto de la aplicación de los intereses del artículo 20 de la LCS que "supone una referencia, aunque con otras palabras, a la culpa por parte del asegurador como presupuesto de la mora, porque la LCS impone al asegurador el cumplimiento de una debida diligencia, la de un ordenado asegurador para hacer las investigaciones y peritaciones necesarias para la determinación de la deuda y su cumplimiento en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro".

En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 6ª) de15 de Diciembre de 2.006, nos dice que "No se puede admitir como tal causa justificada de oposición, la existencia de meras discrepancias cuantitativas sobre el importe reclamado (así, acuerdo general de Magistrados de la Audiencia Provincial de La Coruña de 30/11/2006 ), pues la aseguradora debió acudir al mecanismo de la consignación al menos del importe mínimo que reconoce, lo que no hizo. Tampoco, y por la misma razón, el alegado retraso en la tramitación del procedimiento"

Y de forma muy pormenorizada, aunque referida a la determinación de los daños corporales, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (sección 3ª) de 8 de Noviembre de 2.006 , nos dice sobre esta cuestión que "En relación a qué debe entenderse por "causa justificada" a los efectos del indicado precepto, y en relación a esta cuestión cabe partir de las siguientes consideraciones: a) No es causa justificada la mera existencia de contienda judicial o de discrepancia extrajudicialmente manifestada entre la aseguradora y el perjudicado sobre la existencia de responsabilidad o cuantificación del daño, pues ello equivaldría a dejar en manos de las aseguradoras la aplicación o no de los intereses sancionatorios contemplados en este artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que bastaría con interponer una demanda o formular un requerimiento extrajudicial para que se impidiese el devengo de intereses. b) Tampoco es causa justificada la consignación o pago por la aseguradora de cualquier cantidad por los mismos motivos antes expuestos de que quedaría a merced de las aseguradoras liberarse de la obligación legal de pagar intereses por el fácil expediente de consignar o abonar una cantidad insuficiente para cubrir las indemnizaciones debidas. El "importe mínimo de lo que pueda deber", al que se refiere el artículo 20.3º como contenido de la obligación de pago para exonerarse la aseguradora de abonar los intereses sancionatorios ha de ser una suma comprendida dentro de la horquilla legal para cada daño corporal, aunque sea en la cuantía mínima establecida para cada una de las indemnizaciones en la ley. c) El desconocimiento de la existencia de una secuela no constituye tampoco causa justificada si la compañía aseguradora no ha sido suficientemente diligente en el seguimiento del lesionado, adoptando todas las medidas exigibles, según las circunstancias del caso, para tener un conocimiento exacto del alcance y entidad de todos los daños producidos como consecuencia del hecho de la circulación del que deriva su responsabilidad. d) La recepción de pagos parciales por parte del perjudicado no impide el devengo de intereses sancionatorios salvo que ello constituya, también, una renuncia, la cual, como es sabido, debe ser expresa y no puede deducirse del mero silencio."

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 , nos dice, respecto de la norma establecida en el artículo 20.8 de la LCS que "la aplicación de la norma requiere de un juicio previo de la conducta del asegurado, recogiendo la jurisprudencia más actual como supuestos de apreciación de justa causa, el ofrecimiento de la misma cantidad a la que luego es condenada la aseguradora ( S.T.S. 17-12-2003 ), o el desconocimiento de la entidad aseguradora para el pago de la indemnización quién fuere el beneficiario de la misma ( S.T.S. 3 de marzo de 2003 ).

Ha de aplicarse el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2.007 , con arreglo al cual ""durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 por cien. A partir de esa fecha, el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20 por cien, con un tipo mínimo del 20 por cien si no lo supera, y sin modificar, por tanto, los ya devengados diariamente hasta dicho momento".

No se observa en la actuación de la parte apelada una conducta dirigida a evitar las consecuencias previstas en el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro , y en consecuencia, y a la vista de la consignación parcial (y nunca de mínimos) realizada por la parte apelada, se estima correcta la aplicación de los intereses realizada por el Juez "a quo", debiendo tenerse en cuenta la consignación efectuada.

El recurso, en consecuencia, debe ser estimado parcialmente.

SÉPTIMO.- Que al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, al ser estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de MAPFRE (antes Mutua Valenciana Automovilista) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga, con fecha de 27 de Junio de 2.008 , en los autos de Juicio Ordinario 286/04, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Juan Ramón contra MAPFRE (antes Mutua Valenciana Automovilista) y Josefina .

B) Reducir la condena impuesta en la citada sentencia a los demandados MAPFRE (antes Mutua Valenciana Automovilista) y Josefina a la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (199.357,15 €).

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás, salvo en el particular de las costas de la primera instancia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.