Sentencia Civil Nº 674/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 559/2013 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 559/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 517/2010

S E N T E N C I A Nº 674/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 517/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 El Prat de Llobregat, a instancia de Dña. María Purificación , representada por la procuradora Dña. ARANTXA RECHE CALDUCH y dirigida por el letrado D. LUIS ROJAS RUIZ, contra D. Santiago , representado por el procurador D. EUGENI TEIXIDÓ GOU y dirigido por la letrada Dña. ANA FERNÁNDEZ NIETO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de enero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por María Purificación , representada por el Procurador Antonio Losada Rodríguez, contra Santiago , representado por el Procurador Eugeni Teixidó Gou, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Ambrosio , a la madre, la Sra. María Purificación , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2) La asignación a la Sra. María Purificación del uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de El Prat de Llobregat, y del ajuar del mismo.

3) La fijación de un régimen de visitas a favor del padre, el Sr. Santiago , que en defecto de mejor acuerdo entre ambos progenitores, consistirá en:

- Sábados y domingos de los fines de semana alternos, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, durante los dos primeros meses.

- Transcurridos los dos primeros meses, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

- Una tarde intersemanal -que, en defecto de acuerdo, será la del miércoles- desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo la elección de los períodos al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En todo caso, las recogidas y devoluciones del menor se efectuarán en el domicilio materno, encargándose de realizar las mismas los abuelos paternos.

- El padre podrá contactar diariamente con su hijo, sea por vía telefónica, respetando los horarios que más convengan al niño, debiéndose aplicar por los progenitores al respecto criterios de razonabilidad y sensatez.

3) El establecimiento de la cuantía mensual de 140 euros en concepto de pensión alimenticia a favor del menor y a cargo de la madre, importe que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. María Purificación . La referida suma se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores, asimismo, sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social y las actividades extraescolares o lúdicas decididas de común acuerdo entre los cónyuges.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia de fecha 3 de enero de 2013, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso exclusivamente por la Sra. María Purificación , demandante en la instancia quien combate dos pronunciamientos: 1º.- El régimen de visitas establecido y 2.- La cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Santiago y solicita su modificación, con defectuosa técnica procesal, al interesar ' se acuerde de conformidad con los pedimentos de esta parte', lo que obliga a este tribunal a efectuar una labor de exégesis que no le corresponde. La parte demandada se ha opuesto al recurso. También el Ministerio Fiscal solicitando ambos la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada, tras valorar la prueba practicada, fundamentalmente el informe presentado por el padre en fecha junio de 2012 y el posterior informe del SATAF, dispone establecer un régimen de visitas progresivo, en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Fiscal consistente en periodo lectivo:'- Sábados y domingos de los fines de semana alternos, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, durante los dos primeros meses.

- Transcurridos los dos primeros meses, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

- Una tarde intersemanal -que, en defecto de acuerdo, será la del miércoles- desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo la elección de los períodos al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En todo caso, las recogidas y devoluciones del menor se efectuarán en el domicilio materno, encargándose de realizar las mismas los abuelos paternos.

- El padre podrá contactar diariamente con su hijo, sea por vía telefónica, respetando los horarios que más convengan al niño, debiéndose aplicar por los progenitores al respecto criterios de razonabilidad y sensatez'.

La primera cuestión controvertida por mor del recurso interpuesto es la relativa al régimen establecido en la sentencia apelada. La recurrente solicita un régimen progresivo de acuerdo con los siguientes extremos: ' a) Durante los dos primeros meses que las visitas se realicen en un Punt de Trobada todos los viernes a la salida del colegio del menor.

b) Si la evolución de las visitas es positiva y así informan los propios técnicos del Punt de Trobada, los dos meses siguientes, los sábados y domingos alternos, sin pernocta, realizándose las recogidas y entregas por parte de los abuelos paternos.

c) Y transcurridos estos dos últimos meses, que se establezca un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, realizándose las recogidas y entregas por parte de los abuelos paternos'.

La Sra. María Purificación en el cuerpo de su escrito de recurso reprocha al padre que en el escrito aportando el informe médico favorable aproveche para pedir la guarda compartida. También le reprocha que no haya procurado ninguna acción para restablecer el régimen de visitas desde su suspensión decretada el 2 de diciembre de 2011 y que se prolongó hasta el 20 de noviembre de 2012, tiempo durante el cual las visitas se han realizado puntualmente con la colaboración e intervención de los abuelos y que la madre ha facilitado. Es por estas razones ,exclusivamente, que solicita un régimen progresivo que permita reanudar la relación paterno-filial y valorarla, teniendo en cuenta el periodo de 1 año que padre e hijo han estado sin contacto y la edad del menor, 4 años. Además indica que el SATAF en su informe de 27 de septiembre de 2012 indica que el padre desconoce el estado del menor y considera que su persistencia en pedir una guarda compartida del hijo denota una escasa adaptación a la realidad y al interés del hijo menor de edad.

En estos momentos y según la previsión contenida en la sentencia de fecha 3 de enero de 2013 el hijo común Ambrosio , nacido el NUM002 de 2009, que en la actualidad tiene 5 años de edad, ve a su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en periodo lectivo y en periodo vacacional pasa la mitad del tiempo con su padre. Las recogidas y devoluciones del menor vienen realizándose en el domicilio materno y de ellas se encargan los abuelos paternos. Ello en el caso de que el régimen establecido se esté cumpliendo. No hay constancia en los autos de que no se haya cumplido el régimen progresivo establecido en la sentencia. Tampoco de que durante su desarrollo o cumplimiento efectivo haya resultado un riesgo o un peligro concreto para el menor. Por otra parte, la madre no ofrece razones en su recurso para que se establezca un régimen de visitas tutelado o supervisado con intervención del punto de encuentro.

Ello no obstante, la situación vivida por el menor y que provocó la suspensión cautelar del régimen de visitas inicialmente fijado en auto dictado en sede de medidas provisionales, unida a la patología del padre, tributaria de un seguimiento periódico, constituyen objetivamente un riesgo para el menor. Así lo viene a recoger el informe del SATAF cuando supedita el contacto paterno-filial a que se mantenga la estabilidad paterna (folio 222).

Con la finalidad de prevenir una posible situación de desprotección, este tribunal estima conveniente establecer al amparo de lo dispuesto en el artículo 236-3 del Código Civil de Catalunya un control o seguimiento al régimen dispuesto de forma que éste sólo se mantendrá siempre y cuando el padre acredite, en ejecución de la sentencia apelada y mediante la presentación de documentación médica del facultativo del SAD de su zona (L'Hospitalet), que su situación personal y sus circunstancias de salud relativas a la adición padecida se mantienen estabilizadas en las condiciones expresadas en el informe emitido por la Dra. María Antonieta en abril y junio de 2012 obrante al folio 182 de las actuaciones y que continúa con buena evolución el plan terapéutico iniciado. De no ser así, el juzgado podrá acordar en esa fase procedimental, atendidos los informes médicos y la situación concurrente, aquel régimen de relación que mejor tutele el interés del menor, procurando su bienestar y seguridad.

TERCERO.- La segunda cuestión que debe ser objeto de examen es la relativa a la pensión de alimentos para el hijo menor de edad y que la sentencia fija en 140 euros mensuales con cargo al padre con abono por mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares que la sentencia define. La recurrente solicitaba en su demanda el abono de 300 euros mensuales y a esa petición se remite con defectuosa técnica procesal en su escrito de recurso. El apelante en su contestación a la demanda, el Sr. Ambrosio indicaba hallarse en situación de desempleo y ofrecía 200 euros mensuales. El auto de medidas fijó la contribución paterna en 250 euros al mes. Posteriormente en escrito de 25 de junio de 2012 el Sr. Santiago interesa se fije en 150 euros al mes la pensión de alimentos que basa en la única percepción de 426 euros mensuales hasta octubre de 2012 (folio 178).

La sentencia apelada, con cita expresa de los preceptos legales aplicables, valora con detalle la completa prueba practicada y finalmente fija en 140 euros mensuales la pensión de alimentos con cargo al padre.

Sostiene la recurrente que el padre oculta ingresos y afirma que la titularidad de una vivienda es incompatible con la situación de precariedad que se afirma por la parte contraria y que la sentencia estima acreditada. Añade que la recurrente tiene dos hijos más de anteriores relaciones y debe afrontar el pago de una hipoteca cuya cuota mensual es de 240 euros.

Una renovada valoración de la prueba partiendo de los preceptos legales de aplicación nos muestra que el padre al tiempo del dictado de la sentencia apelada y según consta documentado percibía una ayuda de 426 euros mensuales desde el 11 de enero de 2012 hasta el 8 de octubre de 2012 (folio 201). En aquel momento residía en el domicilio paterno y carecía de empleo. Es cierto como indica la recurrente que el Sr. Santiago tiene una vivienda en propiedad que tiene alquilada con una renta de 600 euros mensuales; sin embargo se trata de una vivienda que soporta una carga hipotecaria mensual de 900 euros . El hijo asiste a un centro escolar público y tiene las necesidades propias de la edad.

Estima este tribunal que la prueba practicada aparece en esencia correctamente valorada y que consecuentemente la aportación paterna a los gastos del hijo común no puede incrementarse hasta los 300 euros mensuales que la Sra. María Purificación solicita. No obstante el principio de congruencia que necesariamente debe ser observado conforme dispone el artículo 218 LEC , conduce, con estimación parcial del motivo que se examina, a fijar, desde la fecha del mes siguiente al dictado de la presente resolución, la contribución en la cuantía de 200 euros mensuales que el propio Sr. Santiago ofrece para los alimentos del hijo común menor de edad en su escrito de contestación donde ya se indicaba por el propio demandado que se encontraba en una situación de desempleo. Ningún hecho nuevo posterior con incidencia en la capacidad económica paterna se ha producido. Y la mejora en la adición supone una mejora en sus perspectivas laborales.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Purificación contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de El Prat de Llobregat en sede de guardia y custodia 517/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Establecer un control o seguimiento al régimen dispuesto de forma que éste sólo se mantendrá siempre y cuando el padre acredite en ejecución de la sentencia apelada y mediante la presentación de documentación médica del facultativo del SAD de su zona (L'Hospitalet), que su situación personal y sus circunstancias de salud relativas a la adición padecida se mantienen estabilizadas en las condiciones expresadas en el informe emitido por Doña. María Antonieta en abril y junio de 2012 obrante al folio 182 de las actuaciones y que continúa con buena evolución el plan terapéutico iniciado. De no ser así el juzgado podrá acordar en esa fase procedimental, atendidos los informes médicos y la situación concurrente, aquel régimen de relación que mejor tutele el interés del menor, procurando su bienestar y seguridad.

2º.- Fijar, con efectos desde la fecha del mes siguiente al dictado de la presente resolución, la pensión de alimentos para el hijo en la cuantía de 200 euros mensuales con cargo al padre, Sr. Santiago , permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.