Sentencia Civil Nº 674/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 475/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00674/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0014505

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000881 /2012

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: BENITO ESCUDERO ESTEVEZ

Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ

Recurrido: Otilia

Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER LAGO RIBO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO Y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 674

En Vigo, a Veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 881/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 475/13, en los que es parte apelante-ddo.: BANKIA S.A., representado por el Procurador D. BENITO ESCUDERO ESTEVEZ y asistido del letrado D. ANTONIO ZAMORA NOFERNÁNDEZ; y, apelada-dte.: Dª Otilia representado por el procurador D. MANUEL CASTELLS LOPEZ y asistido del letrado D. JAVIER LAGO RIBO.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 28 de Mayo de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Don Manuel Castells López en nombre y representación de DOÑA Otilia , contra BANKIA S.A., y así:

Se declara nulo el contrato suscrito entre la actora y BANKIA, S.A. que se señala en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, y se ordena a la entidad bancaria a devolver la totalidad de la cantidad invertida en ese producto por la demandante (29.700 euros), más los intereses legales de la cantidad que resulte desde la fecha de suscripción del contrato, una vez deducidas del total (29.700 euros) las cantidades que por intereses derivados del referido contrato haya percibido la actora y que se determinaran en ejecución de sentencia, igualmente corresponden los interese legales desde la reclamación judicial y desde la fecha de la sentencia.

Se condena a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 27 de Noviembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste la parte recurrente en la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred S. A.', en su condición de sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas adquiridas por la demandante, tiene interés legitimo y directo en el presente procedimiento.

Conviene advertir que el suplico de la demanda solicita la declaración de nulidad del 'contrato de depósito o administración de valores' de 21 de febrero de 2011. Y este contrato aparece suscrito por la ahora demandante D.ª Otilia y la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' con CIF G-28029007. La entidad 'Caja Madrid Finance Preferred S. A.', por más que resulte ser la emisora de las participaciones, resulta absolutamente ajena al contrato. Es más, no solamente en el contrato, sino en toda la documentación que se remite al cliente (test de conveniencia, 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', orden de compra y el resguardo de operación, etc.) consta el signo gráfico que identifica a la entidad 'Caja Madrid' y no consta, en forma alguna, que la ahora demandante hubiere concretado alguna operación o negocio con la entidad emisora de las participaciones.

En consecuencia, el contrato se suscribe con una concreta entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', que tras la segregación de la totalidad de su negocio bancario (del que no se exceptúa desde luego la operación a que se refiere esta litis) a favor de la mercantil 'Banco Financiero de Ahorros S. A.' y la aportación posterior de la titularidad de determinados activos y pasivos a la entidad 'Altae Banco S. A.', que pasó a denominarse 'Bankia S. A.' y resulta ser la demandada en este procedimiento, es claro que la única titular de la relación negocial controvertida es esta última, en observancia del principio de relatividad contractual, recogido en el art. 1257 del Código Civil , a cuyo tenor los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Carece, en consecuencia, de objeto traer al procedimiento a una sociedad que no ha intervenido en el contrato y respecto de la que puede presumirse se trata de una filial o empresa instrumental de la propia 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' (repárese en que en la propia contestación a la demanda se señala que 'Caja Madrid Finance Preferred S. A.', es titularidad 100 % del 'Banco Financiero y de Ahorro S. A.') y cuya existencia se ocultó siempre a la adquirente de las participaciones.

SEGUNDO.- Respecto a la relación existente entre 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' ('Bankia S. A.') y la actora, afirma la parte recurrente que aquella nunca asumió en el contrato funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni tampoco cobró retribución o comisión alguna por dicho contrato.

Baste recordar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Pues bien, la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' ('Bankia S. A.') actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad y de forma personalizada al cliente (así lo manifiestan el Sr. Feliciano que es, precisamente, el empleado que se puso en contacto con la demandante y la Sra. Gracia , directora de la sucursal de la calle Aragón de Vigo), y lo admite la propia parte demandada, cuando señala en el escrito de contestación, que ' antes de proceder a recomendar a la actora la adquisición de participaciones preferentes...'. Siendo ello así, claro es que, legalmente y en atención a la fecha del contrato, venía obligada a la realización del juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia.

TERCERO.- Con respecto a la inexistencia de error esencial e inexcusable, el elemento de controversia que se introduce se circunscribe a determinar si el actor fue o no adecuadamente informado del contenido del contrato con carácter previo a su suscripción y, en su caso, si dicha falta de información debía determinar la nulidad del contrato. El planteamiento de tal cuestión hace conveniente la aportación de unas precisiones previas.

1. Respecto de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, la sentencia de 4 de abril de 2014, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias , expone con toda claridad y exhaustividad: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes. En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera'.

2. Ciertamente se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos. Esta complejidad contractual se ve avalada por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE[MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales.

3. La actora, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentre entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco queda incluida en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de cliente que hubiere solicitado con carácter previo la condición de profesional o hubiere renunciado a su tratamiento de cliente minorista. Y en el propio documento de 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', que redacta la 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', se expone respecto a la actora ' En aplicación de la formativa MIFID, Caja Madrid ha procedido a la clasificación de sus clientes y conforme a la misma ha quedado Vd. incluido en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo'.

CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , señala 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar - y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera - lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad - no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4. 4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Además, en la sentencia de 20 enero 2014 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del Real Decreto 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad - que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada - en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

Por su lado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , en orden al incumplimiento de los test de adecuación e idoneidad, precisa: 'Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

QUINTO.- La cuestión suscitada respecto a los test de conveniencia e idoneidad se polariza, como se dijo, en torno a la información precontractual o previa a la perfección del contrato. Y, al respecto, en el caso presente debe partirse de las siguientes consideraciones:

a) El contrato de depósito o administración de valores suscrito por la actora D.ª Otilia y la entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' en fecha 21 de febrero de 2011, tenía por objeto la compra de 297 participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009'. Tales participaciones, como se deja dicho, deben calificarse como un producto complejo, en cuanto se incluyen en la categoría de 'instrumentos financieros derivados' y por ello se califican en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 )'.

b) En atención a la fecha de celebración del contrato (21 de febrero de 2011), resulta de aplicación la doctrina normativa de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por laLey 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID],

c) La actora, como también queda expuesto, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista y, en efecto, en el propio documento de 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', que redacta la propia 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', se expone respecto a la actora ' En aplicación de la formativa MIFID, Caja Madrid ha procedido a la clasificación de sus clientes y conforme a la misma ha quedado Vd. incluido en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo'.

d) La entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad de crédito y de forma personalizada al cliente.

e) La entidad 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' no efectuó la evaluación de conveniencia, ni el test de idoneidad para determinar la adecuación de la operación a la actora que resultaba ser consumidor y cliente minorista. Y decimos que no se realizó el test de conveniencia, por cuanto si bien obra una hoja que efectivamente se titula 'test de conveniencia' y aparece suscrita por la ahora demandante, como señala la sentencia de instancia, el propio empleado de la entidad con quien se entendió aquella, matiza que no responden las respuestas a un análisis individualizado de la inversora.

Pues bien, partiendo de tales antecedentes, si se añade que no constan otros instrumentos que reflejen el cumplimiento de aquella obligación previa de información (repárese que la conclusión de la operación se hace con la cliente de una sola vez, de modo que se firman en unidad de acto, el sedicente test de conveniencia, la 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', la orden de compra y el contrato de depósito administración de valores); que el mismo empleado de la entidad Don. Feliciano reconoció que no expuso al inversor aquellos aspectos más relevantes para el mismo, como los relativos a que las participaciones preferentes son un producto financiero de carácter complejo y perpetuo, que no constituyen un depósito bancario y, por tanto, no se incluyen entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos o que el adjetivo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiado y, en fin, que no consta en forma alguna, se hubiere advertido al cliente de los factores de riesgo de los valores, en concreto, los riesgos de no percepción de las remuneraciones, el riesgo de absorción de pérdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, el riesgo de mercado, el riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones en el mercado, el riesgo de liquidación de la emisión o el riesgo de variación de la calidad crediticia, ha de alcanzarse la conclusión de que la mercantil 'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' no se cercioró de que el contrato de adquisición de participaciones preferentes no era el conveniente o apropiado para el cliente, dada su falta de experiencia y sus conocimientos, como tampoco de que había comprendido los riesgos de su contratación, es decir que no efectuó la evaluación de conveniencia e idoneidad para determinar la adecuación de la operación a la actora. Y si no consta que el cliente tuviere ya tal conocimiento (debe repararse en que no se acredita cualificación especial del mismo en relación con los conocimientos precisos de este tipo de productos financieros complejos), ausente la preparación personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (elemento esencial y decisivo), es llano que la falta de cumplimiento de los test de evaluación y de información suficiente, en cuanto implica la ausencia de conocimiento de causa para tomar la decisión de contratar, provoca un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en e1 art. 398. 1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Benito Escudero Estévez, en nombre y representación de la entidad 'Bankia S. A.' contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.