Sentencia Civil Nº 674/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1489/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0189922

Recurso de Apelación 1489/2014

APELANTE: D. Celso

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO

APELADA: Dña. Genoveva

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN VINADER MORALEDA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 1141/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Celso , representado por la Procuradora doña Beatriz María Gonzálvez Rivero.

De otra, como apelada, doña Genoveva , representada por la Procuradora doña María del Carmen Vinader Moraleda.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Rivero, en nombre y representación de D. Celso , contra Dª. Genoveva , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes en el Convenio regulador de las relaciones con sus hijas menores de edad, firmado el 21 de noviembre de 2008, y aprobado judicialmente por sentencia dictada, el 24 de octubre de 2011 , en procedimiento seguido en este Juzgado, con el nº 670/2011. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( Art. 456.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en el plazo de 20 días previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Celso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación, adhiriéndose al Recurso el Ministerio Fiscal.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Genoveva , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Celso , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de julio de 2014, que desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2011 , que aprobaba el Convenio Regulador de 21 de noviembre de 2008, establecía la pensión de alimentos en 400 € para cada uno de las hijas en total 1.200 €, desestimando la demanda solicitada en la que solicitaba una reducción de 300 € a razón de 100 € por hija, y que los gastos extraordinarios se abonen por mitad siempre que sean consensuados por ambas partes y en caso de desacuerdo someter su autorización a la autoridad judicial.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, en cuento a las costas inexistencia de temeridad o mala fe. Solicita que se dicte resolución que con estimación del recurso revoque la resolución recurrida acordando la modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador de 21 de noviembre de 2008, en el sentido de reducir la pensión a favor de las tres hijas a la suma de 300 €, a razón de 100 € para cada hija, que será actualizada todos los años aplicando el IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya, con condena en costas a la parte contraria tanto en primera como en segunda instancia.

El Ministerio Fiscal considera que la sentencia debe revocarse con estimación del recurso, tratándose de una modificación de medidas con cierto grado de duración y son acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge, habiendo quedado acreditado que la capacidad económica del recurrente se ha reducido.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, e interesa se dicte sentencia desestimando el recurso con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Hay que partir del hecho evidente de que es al padre, quien solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la Sentencia de divorcio de las partes de fecha 24 de octubre de 2011 , aprobando el convenio regulador de 21 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, autos nº 670/2011, donde se atribuía la custodia de las hijas menores Felicidad , Lucía y Purificacion ,; se fijaba un régimen de estancias y comunicaciones con su padre, y una pensión, de 400 € por hijo, en total 1.200 € mensuales, incrementadas anualmente conforme al IPC, dicha cantidad se abonara en la cuenta designada por la madre en los cinco primeros días de cada mes, y se incrementará aplicando el Índice de Precios al Consumo, siendo la primera revisión al 1 de enero de 2010; los gastos extraordinarios se abonarían por mitad entre las partes. Entre otros se entienden como extraordinarios las matriculas, libros escolares, clases particulares, los viajes, los médicos no cubiertos por el Seguro y las actividades de las hijas fuera de lo cotidiano.

El padre interesa la modificación de las medidas y la reducción de la pensión alimenticia, a la cantidad de 300 € mensuales, a razón de 100 € por cada una de las menores. Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguiente hechos de especial interés para resolver el recurso: al tiempo de la ruptura el Sr. Celso trabajaba en la empresa INOXPA S.A. en los años 2009 y 2010, y anteriormente en Inoxidable de Fluidos S.A., con una antigüedad de 7-11-1998; en la declaración del IRPF del 2008 se declaran unas retribuciones dinerarias de 62.436,02 € y un neto de 57.443,62 € (f. 232), se aportan nominas de los años 2008, 2009, y 2010, en las que figuran unos ingresos líquidos mensuales respectivamente sobre los 3.0580 €, los 3.071 €, y los 3.104 € (f.22 a 56); consta de baja desde el 30-12-2010, después de firmada el convenio regulador, el 21 de noviembre de 2008, antes de dictarse la sentencia de divorcio; ha percibido prestación por desempleo desde el mes de marzo de 2012, percibiendo entre 989,4 y 1.199,53 € (f.57 a 60). Se dictó sentencia el 23-11-2011 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell , desestimando la demanda del Sr. Celso en reclamación del despido de la empresa INOXPA S.A., que absuelve a la empresa de los pedimentos formulados contra ella, sin que conste si percibió alguna indemnización. Las partes han tenido una reclamaciones de la Hacienda Pública, por coincidir el mismo domicilio de ambos cónyuges, y no tener resolución judicial ni estar ratificado judicialmente el convenio regulador. Desde el mes de enero de 2013, el Sr. Celso figura de alta en la empresa ASSI DISE OS Y TECNOLOGIA ALI, se constituye el en el año 2005, de ella es administrador único y socio mayoritario de la sociedad un 95%; con un liquido a percibir de 574,58 € (f. 61-70); vive en la misma sede donde tiene el domicilio la empresa, que es quien abona todos los gastos de la misma; abonando también otras retribuciones en especie, como el coche y los gastos de transporte. En su declaración del año 2011, se declara un total de activo de 113.604,43 € y un patrimonio neto de 31.565,41 € (f. 184 a 200). En la declaración del IRPF del año 2013, constan unas retribuciones de 11.160,96 € con unas retenciones de 1.223,28 €; el Punto Neutro Judicial informa que a su nombre figuran dos cuantas con un saldo de 5,57 y 0 €; consta que percibió prestación por desempleo desde el 1-1-2011 a 30-12-2012 (f.253-254).

La madre continua trabajando como funcionaria, percibiendo unos ingresos mensuales netos sobre los 2.600 € mensuales, manteniendo la misma situación laboral y económica que al tiempo de la ruptura.

Sobre los menores, Purificacion asiste al CEIP Joaquín Costa, de enseñanza pública, el comedor en el curso 2013/2014 tuvo un coste estimado entre 68 y 112 €, en el AMPA asistió a actividades de atletismo, biblioteca, francés, volibol; la menor Felicidad , acude a clases de Kumon, y vóley con una cuota mensual de 24.00 €; Lucía ha acudido a clases de atletismo; las menores Lucía y Felicidad reciben clases de inglés. No se acreditan cambios en sus necesidades ni gastos

Por impagos producidos se ha seguido el proceso de ejecución nº 856/2013, dictándose orden general de ejecución por el importe pagado de 30.485,62 €

La sentencia de instancia desestima la petición, por considerar insuficiente la prueba practicada para reducir las pensiones, analizando con detalle cada una de los motivos alegados por el demandante y recurrente. En el recurso de apelación se insiste en que se ha acreditado la modificación de las circunstancias, a partir del año 2011, habiéndose visto muy reducidos sus ingresos mensuales, y que el motivo de la ratificación del convenio regulador en el Juzgado fue por las sanciones de la administración tributaria y su deseo de recurrir las mismas para levantar la sanción.

Dando respuesta a los anteriores discrepancias, esta Sala valorada toda la prueba obrante, documental interrogatorios de las partes, testifical, con el visionado del CD, aunque sin solución de continuidad, de la que hemos destacado los hechos más relevantes, hemos de concluir que no existe las exigencias y requisitos que la normativa legal art. 90 y 91 CC y art. 775 LEC , y las notas exigidas por la jurisprudencia de que se trate de un cambio sustancial, involuntario, estable y duradero, imprevisible, que exigen para poder modificar la pensión de alimentos de las hijas, porque hay que tener en cuenta que la causa del despido de la empresa donde venía trabajando con carácter fijo, se debió a su propio comportamiento laboral, como corrobora la sentencia aportada a los autos; que el propio Sr. Celso , firma el convenio regulador redactado en el año 2008, en el año 2011, siendo conocedor de su baja en la empresa en el año 2010; que constituye una nueva sociedad de la que es administrador único y socio mayoritario del 95%; que si bien es cierto que, su nomina es muy reducida, percibe de la empresa otras contraprestaciones en especie, como vivienda, coche, gastos de teléfono, que se hayan sabido en los autos, frente a ello, ni los gastos de las hijas menores, de 17, 16 y 11, se han visto elevados por gastos importantes; ni los ingresos de la madre se han visto reducidos, sin perjuicio de la situación que han tenido en estos últimos años todos los funcionarios, por ello se ha de concluir que debe de desestimarse el motivo del recurso y de confirmarse la resolución recurrida.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

Considera la parte recurrente que no ha existido temeridad ni mala fe para que se le impongan las costas de la instancia.

Las costas se han impuesto en virtud del principio del vencimiento, puesto que si bien en el ámbito del derecho de familia, en las separaciones, divorcios o procesos de relaciones paterno filiales, en especial con menores, es jurisprudencia reiterada la no imposición de las costas causadas, en los procedimientos de modificaciones de medidas se está al principio del vencimiento, art. 394.1 LEC , por lo que el motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en las costas causadas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Celso , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1141/13 entre dicho litigante y doña Genoveva , debemos confirma y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1489 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe