Sentencia Civil Nº 674/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 440/2015 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 440/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1379/2013

S E N T E N C I A Nº 674/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1379/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 DIRECCION000 (ant.CI-9), a instancia de DOÑA Covadonga , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigido por la letrada DOÑA MIREIA TORRENS MOLINER, contra D. Nicolas , representado por el procurador D. ALBERT ARAGONES ESCAMILLA y dirigido por el letrado D. DIEGO HERNANDEZ ROPERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de diciembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo la demanda interpuesta por Covadonga contra Nicolas de guarda y custodia y alimentos y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:

1.- PATRIA POTESTAD COMPARTIDA

2.- SE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIA A LA MADRE

3.- SE APRUEBA EL SIGUIENTE PLAN DE PARENTALIDAD

A) GUARDA DEL HIJO MENOR y DOMICILIO HABITUAL.

El hijo menor Carlos Jesús , residirá en compañía de la madre en el domicilio sito en 08901-L'Hospitalet de Llobregat, AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 NUM000 , que es quien ostentará la guarda y custodia del menor, sin perjuicio del carácter compartido de las responsabilidades parentales.

B) RESPONSABILIDAD DE CADA PROGENITOR EN RELACION A LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS DEL HIJO MENOR.

1- Mientras no se acuerde lo contrario, los progenitores son los principales responsables de la custodia de Carlos Jesús .

2- Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo de las tareas domésticas generadas por la custodia del menor mientras esté en su compañía.

3- Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo de llevar al menor al colegio y a las actividades escolares o extraescolares, así como de recogerlo, mientras esté en su compañía.

4- Ambos progenitores llevarán al menor al médico a efectuar las revisiones y controles propias de su edad.

5- Ambos progenitores se encargarán de que el menor realice los deberes escolares de manera habitual, mientras esté en su compañía.

C) REGIMEN DE RELACION Y DE COMUNICACIÓN CON EL HIJO DURANTE LOS PERIODOS EN QUE UN PROGENITOR NO ESTE CON EL.

Periodos ordinarios:

Hasta que el menor no cumpla los tres años de edad.

El padre podrá gozar de la compañía de su hijo menor los martes y jueves desde las 17 horas o desde la salida del colegio (en caso de que asista) hasta las 20h.

La recogida del menor se efectuará en el domicilio materno o en el centro escolar en caso de que asista y las entregas del menor se realizarán siempre en el domicilio materno.

Dicho periodo se extenderá a todos los periodos vacaciones, en que el padre disfrutará de su hijo los mismos días en los mismos horarios, martes y jueves de 17 a 20 horas.

Periodos especiales:

-Cumpleaños de Carlos Jesús : El progenitor que no lo tenga en su compañía, podrá celebrar el cumpleaños del menor desde las 17 hasta las 20 h.

En todo caso, ambos progenitores deberán comunicarse el paradero de su hijo, así como facilitarse mutuamente la posibilidad de contactar con éste, cuando no lo tengan en su compañía, siempre que ello redunde en beneficio del menor y respete en todo caso las rutina y la vida privada de él.

En caso de enfermedad grave u hospitalización del menor, aquél de los progenitores que lo tenga consigo en dicho momento deberá avisar inmediatamente al otro progenitor a fin de que pueda acudir a visitarlo.

Los padres llevarán a cabo con el mayor entendimiento y flexibilidad que sea posible el régimen de custodia establecido y teniendo siempre en cuenta el primordial interés de su hijo.

D) DECISIONES RELATIVAS A LA EDUCACIÓN y ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES, FORMATIVAS Y DE OCIO

1- La educación del menor será en principio pública; si bien, de existir acuerdo entre las partes, la educación podrá ser privada o concertada.

2- Durante el tiempo que el menor esté con cada progenitor, éste podrá autorizar la participación del niño en aquellas actividades que no requieran organización previa y siempre que no sean de riesgo.

3- Las actividades deportivas o de ocio que requieran un entrenamiento especial mientras el hijo está con el otro progenitor requerirán el acuerdo de los padres para su inscripción

E) INFORMACION Y COLABORACION ENTRE LOS PROGENITORES

1- Los progenitores acuerdan que tendrán que informarse recíprocamente de sus domicilios actuales, de los cambios de domicilio que efectúen, de los números de teléfono donde se les pueda localizar y de cualquier teléfono de urgencia al que poder llamar en caso de necesidad.

2- Los progenitores acuerdan que se informarán mutuamente sobre los principales aspectos relativos al desarrollo de su hijo, y específicamente sobre la educación, salud y ocio del menor.

3- Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud del menor, se obliga a comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

4- Cada progenitor se compromete a procurar al otro el acceso a los documentos relevantes del menor, sean escolares, sanitarios, personales u otros (carnet de identidad, pasaporte, libro de familia, libro de vacunas, etc.).

5- Cualquier cambio relativo a la salud y educación del menor deberá ser acordado de común acuerdo por el padre y la madre (cambio de centro escolar, cambio de pediatra, etc.)

F) MODIFICACIONES y REVISION DEL PLAN

Los progenitores acuerdan el recurso a la mediación familiar en caso que la aplicación del plan provoque diferencias entre los progenitores o haga falta modificar el contenido para adaptarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida del hijo o a las nuevas circunstancias de los progenitores.

3.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL MENOR a cargo del padre:

Consistente en el abono mensual de 150 euros, pagaderas del 1 al 5 de cada mes, y actualizables anualmente, según el IPC, en la cuenta que designe la actora.

4.- GASTOS EXTRAORDINARIOS:

Consistente el abono del 50% de aquellos gastos no incluidos en la Seguridad Social, fármacos, pomadas, gastos de guardería, material de guardería, y en su día, gastos de enseñanza hasta la enseñanza superior, libros de texto y material

escolar, colonias escolares, actividades extraescolares elegidas de común acuerdo, gastos de ortodoncia y gafas.

No se hace especial condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.014 , recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 1379/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , estima la demanda interpuesta por Doña Covadonga contra Don Nicolas , y acuerda las siguientes medidas reguladoras de la relación de los litigantes con su hijo menor de edad Carlos Jesús :

1ª) Atribuye a la madre la Guarda del menor, siendo compartida la patria potestad de los padres sobre el menor.

2ª) Establece un régimen de visitas y estancias del menor con su progenitor no custodio, y debido a la edad del menor acuerda que hasta el momento en el que el menor cumpla la edad de tres años, el padre podrá tenerlo en su compañía las tardes de los martes y los jueves desde las 17,00 horas o desde la salida del colegio (en caso de que asista) hasta las 20,00 horas. Dicho periodo se extiende a todos los periodos vacacionales, durante los que el padre disfrutará de la compañía de su hijo las tardes de los martes y jueves de 17,00 a 20,00 horas.

3ª) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo menor de edad, y a cargo del padre, en la cantidad de 150,00 Euros mensuales, pagaderas del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente, según el IPC en la cuenta que designe la madre, siendo los gastos extraordinarios de cargo de los progenitores por mitad, consistentes en aquellos gastos no incluidos en la Seguridad Social, fármacos, pomadas, gastos de guardería, material de guardería, y en su día gastos de enseñanza hasta la enseñanza superior, libros de texto y material escolar, colonias escolares, actividades extraescolares elegidas de común acuerdo, gastos de ortodoncia y gafas.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Nicolas , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los pronunciamientos referentes a la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor del hijo menor de los litigantes, así como la descripción que se realiza de los Gastos extraordinarios del menor, donde se incluyen conceptos que se consideran que no tienen la cualidad de gastos extraordinarios.

La actora, Sra. Covadonga , una vez que se le da traslado del recurso de apelación interpuesto por el demandado, presenta escrito de oposición al referido recurso, a la vez que impugna la sentencia recaída en la primera instancia y de forma concreta, el pronunciamiento referente a la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor del hijo menor de los litigantes, que considera que debe precisarse en la cantidad de 300,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos que establece la sentencia recurrida a favor del hijo menor de edad de los litigantes, y a cargo del padre demandado y apelante Sr. Nicolas .

Sobre la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, precisa entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad de los ahora litigantes, en la cantidad de 150,00 Euros mensuales, precisando que se fija dicha suma como mínimo vital para atender las necesidades vitales del menor, frente a lo que considera el progenitor recurrente que dada la situación precaria en la que se encuentra, debe procederse a la suspensión de la obligación de prestar alimentos en tanto subsista esa situación de falta de ingresos.

Es cierto que como se pone de manifiesto en recientes sentencias del T.S. (Sentencias de 10 y 15 de julio de 2.015 , 2 de diciembre de 2.015 y 18 de marzo de 2.016 ), el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Se trata de pobreza absoluta del progenitor que viene obligado al pago de la pensión de alimentos.

Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Ahora bien, centrando la atención en el supuesto que contemplamos en las presentes actuaciones, debe ponerse de manifiesto que el demandado y padre del menor Sr. Nicolas , cuenta con 28 años de edad (nació en el año 1.988), sin que conste que tenga ningún tipo de discapacidad ni enfermedad alguna que le impida trabajar. Por otro lado, comparte una vivienda con su pareja actual quien percibe determinados ingresos derivados de la venta de ropa por internet, lo que a todas luces impide que dicho progenitor pueda considerarse en una situación de pobreza absoluta, dado que mantiene una situación que le va a permitir reincorporarse, si no lo ha hecho ya, al mercado laboral, bien por cuenta ajena o por cuenta propia o colaborando con la actividad de su propia pareja, y que en todo caso impide considerarlo en una situación de tal precariedad que pudiera dar lugar a suspender la obligación de prestar alimentos a su hijo menor, y menos teniendo en cuenta la situación económica que mantiene la madre que tiene atribuida la guarda del menor, quien en la fecha en la que recae la sentencia en la primera instancia ingresaba la suma de 408,13 Euros al mes por una ayuda de dos años de duración, motivos todos ellos por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado.

TERCERO.-Atendiendo a los mismos hechos que han quedado expuestos en el fundamento de derecho precedente, resulta evidente la necesidad de desestimar la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por la actora, por cuanto la falta de ingresos acreditados por parte del progenitor no custodio y la aplicación del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat. impide que la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a favor del hijo menor de los litigantes pueda elevarse a la cantidad que se solicita de 300,00 Euros mensuales.

CUARTO.-Sobre los gastos extraordinarios a cargo del progenitor no custodio.

Establece la sentencia recurrida que los gastos extraordinarios del menor serán atendidos por mitad, consistentes en aquellos gastos no incluidos en la Seguridad Social, fármacos, pomadas, gastos de guardería, material de guardería, y en su día gastos de enseñanza hasta la enseñanza superior, libros de texto y material escolar, colonias escolares, actividades extraescolares elegidas de común acuerdo, gastos de ortodoncia y gafas.

Por su parte, el demandado recurrente entiende que determinados gastos, tales como gastos de guardería, material de guardería, gastos de enseñanza hasta la enseñanza superior, libros de texto y material escolar, entran dentro del concepto de gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos que se establece a cargo del progenitor no custodio.

Asiste la razón al demandado recurrente Sr. Nicolas . La pensión de alimentos ha de comprender las necesidades de los menores englobadas en el concepto amplio de los alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña .

Los gastos de carácter extraordinario serán atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados (en el presente caso se establece que al cincuenta por ciento por cada progenitor), teniendo tal consideración, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Para el pago de tales gastos bastará, dada su naturaleza necesaria y extraordinaria, la comunicación y remisión de la factura al progenitor no custodio, que deberá de abonarlos dentro de los diez días de la recepción de los justificantes. En caso de discrepancia sobre el carácter extraordinario o no del gasto, su necesidad o cuantía, deberá solicitarse especial pronunciamiento por parte del órgano judicial.

Las actividades extraescolares, tales como excursiones, campamentos, natación, música, judo, inglés, o similares, no tienen el carácter de gastos extraordinarios, en el sentido referido anteriormente, por cuanto les falta las notas características de tales dispendios.

Se trata de gastos que este Tribunal diferencia de las gastos de carácter extraordinario, pues son actividades extraescolares, que si bien han de ser atendidas por mitad entre ambos padres (si así se establece como sucede en el presente caso), se precisa el consentimiento de ambos para llevarlas a cabo, resolviendo en caso de discrepancia el órgano judicial sobre la conveniencia de llevarlas a cabo, en interés de los menores.

Consiguientemente, asiste la razón a la parte recurrente, por cuanto los gastos de guardería, material de guardería, gastos de enseñanza hasta la enseñanza superior, libros de texto y material escolar, tienen la consideración de gastos ordinarios que se encuentran incluidos dentro de la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor no custodio, motivo por el que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por el referido recurso de apelación.

Desestimándose en su integridad la impugnación formulada por la actora de la sentencia recaída en la primera instancia, con base en idéntica fundamentación legal, procede imponer a la parte actora impugnante el pago de las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nicolas , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.014, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 1379/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Covadonga , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a los Gastos Extraordinarios, entre los que no deben incluirse los gastos de guardería, material de guardería, gastos de enseñanza hasta la enseñanza superior, libros de texto y material escolar, al tratarse de gastos ordinarios englobados en la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor no custodio, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Desestimamos la impugnación formulada por la actora DOÑA Covadonga , de la sentencia recaída en la primera instancia, y condenamos a la parte impugnante al pago de las costas originadas en esta alzada con la impugnación formulada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.