Sentencia Civil Nº 674/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1378/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0230115

Recurso de Apelación 1378/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Collado Villalba

Autos de Modificación Medidas Definitivas 500/2014

APELANTE:Dña. Sara

PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS

APELANTE:D. Iván

PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 27 de septiembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas seguidos bajo el nº 500/2014, ante el Juzgado Mixto nº 4 de Collado Villalba, entre partes:

De una como apelante, doña Sara , representada por el Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas.

De otra como apelado, don Jose Enrique , quien no se ha personado en esta instancia.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 4 de Collado Villalba se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Don Iván contra Doña Sara estimando parcialmente la demanda intepuesta elevo a definitiva la modificación provisional acordada por auto de fecha 13 de octubre de 2014 no estimando modificación alguna adicional al resto de los pronunciamientos de la sentencia en su dia dictada.

No se hará pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelacion en el plazo de veinte días siguientes a su notificación previa consignación del deposito legalmente procedente para interposición del recurso interpuesto .

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus respectivos escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contra partes y trasladaron sus escritos de oposición a los mismos; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y a fallo el día 26 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de apelación

1º Por la representación procesal de Sara , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de mayo de 2015 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por el actor y eleva a definitiva la modificación provisional acordada en el auto de fecha 13 de octubre de 2014, reduciendo la pension de alimentos a 300 € por cada hija.

En el recurso de apelación, se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del art. 775 de la LECal no haber variado sustancialmente las circunstancias del demandante tenidas en cuenta en la anterior modificación de medidas; segundo, error material en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución, estimatoria del recurso de apelación, y revocatoria de la sentencia acordando la desestimación integra de la demanda de modificación de medidas.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita la desestimación del recurso interpuesto.

2º Igualmente por la representación procesal de don Iván , demandante-apelante, se presenta también recurso de apelación contra la sentencia 4 de mayo de 2015 , que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por el actor únicamente reduciendo la pensión de alimentos de las hijas a 300 € para cada una de ellas.

Se alega como motivo del recurso. Primero, error en la valoración de la prueba; segunda que no ha sido resuelto otras peticiones realizadas. Termina con la suplica de que 1º Se rebaje la pensión de alimentosa favor de cada una de las hijas a la cantidad de 200 € mensuales entendiendo incluidos los gastos escolares en esta cantidad; 2º la cantidad anterior de alimentos, siempre y cuando se requiera a la demandada para que acepte y firme la adecuación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble de su propiedad sito en Torrelodones otorgándole un plazo de cinco días desde la notificación, y subsidiariamente para el caso de que no se concediera la segunda petición no produciéndose la adecuación de la hipoteca rebaja de la cuota que se establezca una pensión de alimentos de 120 € para cada hija.

El Ministerio Fiscal se opone a los dos recurso interpuestos y solicita que se confirme la sentencia en la nueva cantidad fijada de pensión de alimentos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el mismo y se mantenga la sentencia en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Legislación y jurisprudencia aplicable.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para sus hijas Margarita y María Antonieta , nacidas el NUM000 -2003 y el NUM001 -2006, de 15 y 10 años en la actualidad.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración obran los siguientes antecedentes de especial interés:

1º La pensión alimenticia, en el presente grupo familiar, se estableció en la Sentencia de Divorcio de 30 de mayo de 2008 , que aprobaba el Convenio Regulador de 12 de marzo de 2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcobendas, fijándola en la estipulación IV, en 1.000 € mensuales para las dos menores, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, y además el padre se comprometía asumir a su exclusivo cargo el importe de los gastos correspondientes a la escolaridad de sus dos hijas hasta la terminación de su formación, y asumir el importe del seguro medico contratado con ASISA u entidad similar con las mismas prestaciones, distribuyéndose por mitad los gastos extraordinarios.

2º Posteriormente, en el procedimiento de modificación de medidas nº 621/2012, recayó sentencia el 19 de noviembre de 2012 ,estimando en parte la demanda, y acordando como medidas definitivas se modifica el régimen de visitas y de la pensión alimenticia de 420 € para cada una de las hijas, desde la fecha de la sentencia, se mantienen las restantes clausulas de alimentos, por estar las menores estudiando en un colegio concertado, no como al tiempo del divorcio que acudían a un colegio privado teniendo menor costo. Se valoran los siguientes hechos, que ha percibido una indemnización de 50.000 € aproximadamente por su despido de la empresa EL GLOBO muebles SL, ha cobrado en un pago único la prestación por desempleo de 18.000 €, que se han afrontado los pagos de los vehículos y de la finca en la que actualmente vive el padre; desestimándose la petición relativa al pago de la hipoteca familiar; consta que se mantienen las empresas creadas por el padre MANLAJU SI, TURMA TRANSACTOR SL, MUSCARI DECOA SL.

3º En elmes de julio de 2014, de nuevo se presenta demanda de modificación de medidaspor el Sr. Iván , que al tiempo del divorcio mantenía un trabajo remunerado en El Globo Muebles, y era socio de tres empresas, que su situación económica comenzó a empeorar en febrero de 2012, al perder su trabajo, todos estos hechos ya fueron objeto de valoración por lo que no procede hacer una revisión de lo valorado en su momento.

4º Se dictó Auto de Medidas Provisionales recaído en el procedimiento de modificación de medidas, se rebajó la pensión alimenticia de las dos hijas menores a la cantidad de 300 € mensuales, a cada una de ellas, por tanto han sido dos las reducciones que han sufrido inicialmente al divorcio fue de 500 € cada una, en total 1000 €; en la sentencia de modificación de 2012, se fijaron 420 € para cada menor, en total 840 € ; y ahora un 600 €.

Del conjunto de la prueba obrante en especial documental y sin perjuicio de las alegaciones que se efectúan, se acredita con fecha posterior anoviembre de 2012,fecha de la sentencia de modificación de medidas, los siguientes hechos:

La mercantil Turma Transactor S.L. es declarada en Concurso Voluntario Abreviado, teniendo un crédito subordinado de salarios impagados.

Respecto de la mercantil MANLAHU SL, de la que es socio único y administrador solidario, en Junta General de 30-9-2013 se transmitió al otro socio se acordó transmitir una finca registral por dación de pago, que se elevó a público; teniendo un resultado negativo el cierre en el año 2013, tiene deudas con la Agencia tributaria de un total de 2.982 €

Por su trabajo en MUSCARI SL percibe un sueldo de 943,28 € y un pago en especie de su cuota de autónomo. Tiene deudas con la Agencia tributaria de un total de 4.000 €

La Hacienda pública le reclama haber percibido la prestación por desempleo indebidamente, la percibió como prestación única, y no ha cumplido con las formalidades legales, en la cantidad de 20.740 €.

Las declaraciones de los años 2012 y 2013, las realiza en estimación directa, con unos ingresos íntegros de 19.106 € y de 18.046 € respectivamente

Se manifiesta que se ha puesto en venta la vivienda adquirida con anterioridad por el actor y su pareja, con un crédito hipotecario sobre 1.600 € mensuales, poco antes de la vista, el préstamo hipotecario se abona con regularidad, y no consta vendida

La hipoteca que grava la que fue vivienda familiar, donde viven la demandada y sus hijas, y que fue adjudicada en la liquidación del régimen económico matrimonial a la Sra. Sara se abona por el actor, quien interesa que se requiera a la misma para aceptar su renegociación. Se manifiesta que la abona la actual pareja del actor.

Las hijas menores estudian en el colegio concertado de San Ignacio de Loyola, no asisten a comedor con carácter regular, acuden a la escuela de idiomas de Torrelodones, abonándose por matricula de cada una 32,97 € y unas mensualidades de 47,31 y 32,97 € mensuales respectivamente.

Valoradas todas las circunstancias, se considera acreditado que se han alterado las circunstancias económicas del padre, sin perjuicio de que en esta situación, ha influido una dudosa administración y gestión de sus posibilidades económicas, lo que se demuestra con la reclamación de la percepción por desempleo percibida indebidamente, o en otro caso unas posibilidades económicas mayores que las reconocidas en la estimación directa, lo que permite un nivel de vida evidente, como se demuestra en la adquisición de una vivienda con una hipoteca mensual superior a los ingresos del propio actor, etc, en consecuencia el recurso de la Sra. Sara se ha de desestimar debiéndose de reducir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de modificación de medidas de fecha 19 de noviembre de 2012 .

En cuanto al recurso del Sr. Iván , aun reconociendo una alteración sustancial de las circunstancias, la reducción de la pensión alimenticia sufrida de un total en el año 2008 de 1000 €, a 600€, en definitiva que, no solo no se ha actualizado la pensión establecida en 2008, sino que ha sufrido un descenso significativo; valorada la prueba obrante se considera proporcional a los hechos acreditados y al nivel de vida que continua llevando el padre, quien aun no ha vendido su actual casa, abonando una importante hipoteca por ello, olvidando el carácter preferente de la pension de alimentos de los hijas menores, y la naturaleza solidaria y preferente que esta obligación tiene para los progenitores, en consecuencia la pensión fijada en la sentencia de instancia debe mantenerse, sin que se pueda incluir en ella el abono de los gastos escolares a los que se comprometió el padre, que no están incluidos.

CUARTO.-Respecto de la adecuación de la hipoteca.

Se insiste por el recurrente en que no se ha dado respuesta a la solicitud de que se requiera a la Sra. Iván para que acepte y firme la adecuación de la hipoteca que grava la vivienda que ocupa con las menores. A esta petición se le ha dado expresa respuesta en la sentencia, simplemente por ello se debería de desestimar el motivo del recurso.

No obstante lo anterior hay que recordar a la parte recurrente, que voluntariamente liquidaron la sociedad legal de gananciales y realizaron las adjudicaciones correspondientes, comprometiéndose al abono de esta hipoteca el Sr. Iván , quien no acredita haber necesitado adecuar la hipoteca de su actual vivienda, y sin embargo reiteradamente pretende la adecuación de la familiar.

Ni es posible una revisión de lo acordado en sentencia de mutuo acuerdo de divorcio, y resuelto posteriormente, ni la petición formulada tiene su encuadre procesal en una modificación de medidas, por lo que el motivo del recurso debe decaer.

En consecuencia procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación de ambas partes, debe de condenarse en costas a cada una de la partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Sara , y de don Iván , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Collado Villalba , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 500/14 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a cada una de las partes recurrentes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1378 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe