Sentencia Civil Nº 674/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 736/2015 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00674/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2009 0011084

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000736 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000252 /2015

Recurrente: Manuel , Candelaria

Procurador: ROSARIO VIÑUALES ROYO

Abogado: BEATRIZ MARIN BELLA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NÚMERO: 674/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos nº 252/15, sobre modificación de medidas, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION nº 736/15, en el que son apelantesDON Manuel ,representado por la Procuradora Doña Rosario Viñuales Royo y asistido por la Letrada Doña Beatriz Marin Bella, yDOÑA Candelaria ,representada por la Procuradora Doña María Elena Ciprés Marco y asistida por el Letrado D. José Antonio Parroqué Lázaro, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 28 septiembre 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Estimo parcialmente la petición de modificación de medidas formulada por Don Manuel contra Dña. Candelaria . Por tanto:

1.- Continuarán siendo de aplicación las medidas vigentes acordadas en los anteriores autos de modificación de medidas 8/2013.

2.- La pensión compensatoria quedará en suspenso en los meses en que la actora perciba ingresos líquidos del trabajo o desempleo superiores al salario mínimo. Dña. Candelaria comunicará a D.- Manuel las circunstancias que determinen el pago o suspensión del mismo. Aportará trimestralmente de forma extrajudicial historial laboral actualizado y, en su caso, resolución de percepción del desempleo.

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que inició el procedimiento el Sr. Manuel alegó que no trabajaba hacia años, que la capacidad económica de su ex esposa era muy superior a la suya, que había pasado temporadas sin ingresos o con los derivados del IAI, encontrándose, pues, en la imposibilidad de hacer frente a las pensiones señaladas en el divorcio -1000 € por hijo la de alimentos, con sus actualizaciones, y 600 € mensuales la compensatoria-, por lo que solicitó la supresión o suspensión y subsidiaria reducción de las pensiones de los hijos, la supresión de la pensión compensatoria y el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar, con su inmediata puesta en venta.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, mantiene las medidas acordadas en los anteriores autos 8/2013, también de modificación de medidas, y deja en suspenso la pensión compensatoria señalada en los meses en que la actora perciba ingresos líquidos del trabajo o desempleo superiores al salario mínimo.

Recurren actor y demandada.

El primero solicita a) la supresión o suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos hasta que venga a mejor fortuna y en su defecto su reducción de 600 € a 160 € -80 € por hijo-, y b) la venta inmediata de la vivienda familiar, junto con la vivienda y trastero, por el precio que de común acuerdo fijen los propietarios o, caso de desacuerdo, por el precio que fije perito tasador.

La demandada, por su parte, pide la supresión de la pensión compensatoria señalada.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión por alimentos de los hijos la sentencia mantiene las medidas acordadas en la anterior modificación (autos 8/2013, sentencia 10-9-13 ) y con ellas una pensión -300 € por hijo- que el recurrente, alegando error en la valoración de la prueba, solicita se reduzca a un total de 160 € -80 € cada uno- considerando la señalada excesiva y no acorde a las necesidades de los hijos.

Dice el recurrente que carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir sus necesidades más elementales, siendo su madre quien se ve obligada a hacerse cargo de los recibos de alquiler y suministros, en cuyo sentido aporta informe de vida laboral -doc. 18 de la demanda- y sendas certificaciones -docs. 23 a 25 y 2 del juicio- acreditando su desempleo y que a partir de noviembre 2015 no ha percibido ninguna prestación, subsidio o ayuda, al finalizar el 31-10-15 el Ingreso Aragonés de Inserción de 441 € mes que percibía desde el 1-11-14.

La modificación de las medidas ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración en las circunstancias que para que sea tenida en cuenta ha de revestir una serie de características, como que sea sustancial, permanente o duradera y no simplemente aleatoria o coyuntural, y además de no imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación, no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas se establecieron y, desde luego, cumplidamente probada, siendo a quien ejercita la acción a quien ex art. 217 LEC incumbe la prueba de los hechos que la sustancian.

Y es el caso que el Sr. Manuel vendió en mayo 2007 unos terrenos y el negocio -Venta de los Caballos-, percibiendo 1.021.720,57 €. Dado de baja en autónomos en mayo 2007, desde ese momento no dispuso de otros ingresos que los procedentes de la citada venta. Estaba amortizando dos préstamos, uno hipotecario con Banco de Santander -1047 € mes-. y otro con Finanmadrid -312 € mensuales-. Por la hija, que estudiaba bachillerato, abonaba 250 € mes. Y en el divorcio -10 junio 2009- se fijaron a su cargo dos pensiones por alimentos de 800 € cada una -elevadas a 1000 en la segunda instancia - sentencia 8-4-2010 - y una pensión compensatoria de 600 € a favor de su esposa. El recurrente hizo inversiones, ciertamente con pérdidas. Pero como el TSJA dijo en sentencia de 11-6-2014 , desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada por esta Sección en apelación de la de 10-9-3, el total inicial de que disponía el actor en el año 2009, cuando se presentó la demanda de divorcio los referidos 1.021.720,58 euros- 'fue disminuida en: 218.155,34 euros por gastos; en 218.878,42 euros por cargas familiares; en 355.814 euros por pérdidas en inversiones. Total disminución de 792.847,76 euros. El resto, por tanto, son 228.872,80 euros, aproximadamente', pero 'No da razón ni explicación el recurrente del destino de esta cantidad. Tampoco explica qué destino dio a las transferencias y extracciones de metálico que se deducen de los documentos ya mencionados, especialmente de las que fueron más próximas al día 2 de enero de 2013, en que se presentó la demanda de modificación de medidas rectora de este procedimiento. Sumas que son de elevado importe en no pocos casos como sucede, por ejemplo, con los abonos de 26.920 euros, 7.630,68 euros ó 9.065,31 euros del mes de febrero de 2012, o la retirada en efectivo de 30.000 y 11.850 euros efectuada en marzo de 2012, que dejó el saldo de la cuenta de 'Banca Cívica' en 19,91 euros'

La situación económica de la esposa, que ha estado pagando el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, sigue siendo delicada; los hijos continúan en periodo de formación: y no se ha ofrecido explicación bastante ni prueba de lo acontecido con el precio obtenido en la referida venta. Lo que sin duda pudo hacer, indicando los productos en que invirtió y el resultado de la inversión. Situación en la que, no habiéndolo hecho, no cabe concluir en otro sentido que en el de confirmar en este particular la sentencia dictada, con mantenimiento de las pensiones señaladas por la sentencia de 10-9-2013 , que redujo la precedentemente fijada a 300 € por hijo, pronunciamiento al que la demandada se aquietó.

TERCERO.-En cuanto al uso de la vivienda familiar, la sentencia objeto de recurso mantuvo también en este punto las medidas acordadas en los autos 8/2013, estableciendo que la Sra. Candelaria e hijos comunes continúen en el mismo hasta el último día de diciembre de 2017 y obligando a ambos progenitores a pagar por mitad el préstamo hipotecario desde la mensualidad de septiembre de 2013.

Alegó en su recurso el Sr. Manuel que su capacidad económica -sus ingresos hasta octubre 2015 fueron de 441 € mensuales- eran muy inferiores a los de la Sra. Candelaria , que tiene unos ingresos de 1000 € mensuales de los que carecía en el momento de dictarse las sentencias precedentes, lo que supone una alteración en las circunstancias existentes cuando se le atribuyó a aquella el uso de la vivienda familiar, circunstancia que ha de justificar la extinción de ese uso y la autorización de la venta inmediata de la vivienda familiar, trastero y plaza de garaje, que reportará los recursos necesarios para que ambos puedan adquirir una vivienda y obtener incluso un remanente que les permita atender dignamente sus necesidades, sin necesidad de, como ha sucedido, acudir a la ayuda de familiares.

Presupuesto de la modificación solicitada es, como se dice, la alteración de las circunstancias que presidieron el señalamiento de la medida, esto es, las concurrentes en 2013, año de la ultima promovida (autos 8/2013). La sentencia de primera instancia, confirmada por esta Sección y luego en casación, entendió que la situación de esposa e hijos, ya mayores de edad - Marí Juana nació el NUM000 -92 y Carlos el NUM001 -94-, pero en periodo de formación, seguía requiriendo el mismo respaldo que se le dio en su día y, puesta a fijar el límite temporal exigido por el art. 81-3 CDFA, resolvió mantener el uso hasta que Carlos cumpliese los 23 años, lo que perceptiblemente respondió a un cálculo razonable del tiempo en que los hijos habían de terminar su formación.

Por ello, invariada la situación de ambos, no apreciable en el caso de la Sr. Candelaria una alteración relevante, que no puede entenderse supuesta por el contrato de sustitución conseguido, que incluso finalizó el día 19-1-2015, y desconocido en el caso del recurrente el paradero de la totalidad del precio percibido por la enajenación de la 'Venta de los Caballos', ni de lo acontecido con las inversiones con él realizadas, queda improbado el condicionamiento de referencia y, por tanto, sin justificar la extinción del uso de la vivienda familiar, con venta inmediata de la misma.

Señalar, por lo demás, que el día 29 diciembre actor y demandada otorgaron escritura de compraventa de la vivienda consorcial - AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , junto con trastero y plaza de garaje-, en la que la Sra. Candelaria renunció al uso que tenia atribuido por la sentencia de divorcio; y que tal hecho, del que se dio noticia en esta segunda instancia, surtirá en todo caso sus efectos propios, pero no autoriza a entender que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, porque el proceso ha de resolverse de acuerdo con la situación material existente al tiempo de la interposición de la demanda, sin que proceda tomar en consideración cualesquiera vicisitudes que acontezcan a las partes o al objeto del proceso con posterioridad a ese momento.

CUARTO.-En lo que respecta a la pensión compensatoria, suprimida en la sentencia de 10-9-2013 , la repuso la sentencia de apelación, si bien con reducción a 300 € mensuales por tiempo de cinco años, pues, a la vista de las circunstancias todas puestas de relieve por lo actuado, no podía afirmase -se decía- que la Sra. Candelaria hubiese superado el desequilibrio, pero sí que las circunstancias económicas del actor no eran las mismas.

La sentencia objeto de recurso mantiene la pensión, por considerar que los nuevos datos acreditados en la demandada autorizan la suspensión del pago de la pensión en los meses en que la misma perciba ingresos del trabajo o desempleo que superen el SMI, pronunciamiento frente al que se alza la recurrente, que solicita su revocación, con desestimación integra en este punto de la petición del actor.

Alega la Sra. Candelaria , en sustancia, que no ha mediado alteración en las circunstancias y que pretender que su desequilibrio económico ha desaparecido por el hecho de desempeñar unos trabajos que no realizaba durante el matrimonio choca con el contenido y finalidad de la pensión compensatoria del art. 97 C.C ., no pudiendo penalizarse a quien tras la ruptura matrimonial se incorpora al mercado laboral para ayudar al propio sostenimiento, escasamente cubierto con una pensión por debajo del salario mínimo.

No cabe, sin embargo, desconocer en este punto el cambio que en las circunstancias económicas del actor apreció la sentencia de 10-9-13 , justificando la rebaja de las pensiones de alimentos de 1000 a 300 €. Ni que la Sra. Candelaria fue contratada por FCC en febrero de 2014, con una jornada a tiempo parcial de 37,5 horas a la semana, hasta el alta laboral del trabajador al que sustituyó (doc. 10 contestación), y unos ingresos brutos ese año de 13.976,48 € (doc. 11), siendo su salario en 2015 de unos 1000 € mes -nominas de enero a abril 2015, doc. 12 a 16), contrato de sustitución que en junio de 2015 volvió a suscribir, con finalización en noviembre 2015. Marco en el que Sala mantiene por razonable la decisión recurrida, que deja en suspenso la pensión en los meses en que la Sra. Candelaria perciba ingresos líquidos que superen el Salario mínimo interprofesional.

Debe señalarse también que el día 29 diciembre 2015 actor y demandada formalizaron escritura de compraventa de la vivienda consorcial - AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , junto con trastero y plaza de garaje, percibiendo 345.000 €, 172.500 € para cada uno, cantidades que tras la liquidación y compensación de deudas que el recurrente detalla en su escrito, quedaron en 181.268,53 € para la Sra. Candelaria y en 102.471,21€. Y que siendo ello así, no puede decirse, en contra de lo que el recurrente señala en su escrito, que con tal percepción la Sra. Candelaria haya superado el desequilibrio que justificó el señalamiento de la pensión, pues tal venta ha de entenderse integrada en la liquidación del consorcio que en segunda instancia se ha aportado, reflejada en el acuerdo y documentación acompañada, siendo al caso de aplicación la doctrina jurisprudencial que declara que debe descartarse 'que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias, como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales' -en el caso las tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, 10-6-09 - 'ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación' ( STS 3-10-2008 ).

QUINTO.-La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los recursos interpuestos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación respectivamente interpuestos por DON Manuel y DOÑA Candelaria contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 28 septiembre 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza , en autos de Modificación de Medidas nº 252/15, debemos confirmar como confirmamos la referida resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.