Sentencia CIVIL Nº 674/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 383/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 383/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 387/2014
S E N T E N C I A Nº674/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 4 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 387/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. Melchor , representado por la procuradora DOÑA CARMINA
TORRES CODINA y dirigido por el letrado D. VLADIMIR LAMSDORFF GALAGANE, contra DOÑA Andrea
, representada por el procurador D. IVO RANERA CAHIS y dirigida por el letrado D. JOSE PALACIAN
RAFALES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de diciembre de 2016, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente la demanda y modificar la sentencia de divorcio de fecha 20 de noviembre de 2009 dictada por este órgano judicial en el proceso contencioso 624/2009 , confirmada en sede de apelación por la de fecha 16 de marzo de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el sentido de: 1º) declarar extinguida la pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo mayor Severiano , con efectos desde enero de 2016.

2º) reducir la pensión alimenticia para los hijos Jose Pedro y Juan Ramón a la cifra de 500 € mensuales para cada uno de ellos con efectos desde enero de 2016, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la ciudad de Barcelona.

En lo demás seguirá vigente la sentencia de divorcio, salvo en lo relativo a la guarda y custodia y patria potestad de los hijos en tanto vayan alcanzando la mayoría de edad.

Sin especial imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 28 de diciembre de 2.015 recaída en la primera instancia, en los autos de modificación de medidas nº 387/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Melchor contra Doña Andrea , estima de forma parcial la demanda y modifica lo acordado en la sentencia de divorcio de fecha 20 de noviembre de 2.009 , en lo siguiente: 1º.- Declara extinguida la pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo mayor Severiano , con efectos desde enero de 2.016.

2º.- Reduce la pensión alimenticia para los hijos Jose Pedro y Juan Ramón a la cifra de 500, 00 Euros mensuales para cada uno de ellos, con efectos desde enero de 2.016.

3º.- En lo restante seguirá vigente lo establecido en la sentencia de divorcio, salvo en lo relativo a la guarda y custodia y patria potestad de los hijos en tanto vayan alcanzando la mayoría de edad.

Frente a la referida resolución el demandante Sr. Melchor , interpone recurso de apelación, en el que de forma previa interesa que se declare la Nulidad de la sentencia recaída en la primera instancia por infracción del Capitulo I del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 3.6 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, por falta del intervención en forma del Ministerio Fiscal en el presente procedimiento. Alega en segundo lugar el actor recurrente, la incongruencia de la sentencia recurrida lo que ha provocado indefensión a la parte ahora recurrente.

La demandada Doña Andrea y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- El primer motivo que debe ser abordado es la solicitud de nulidad de actuaciones, por la falta de intervención del Ministerio Fiscal en el litigio, ya que de estimarse haría inútil entrar a conocer de los restantes motivos articulados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Es de considerar que el artículo 749.2 de la LEC prevé que en los procesos de separación o divorcio, cuando existan hijos menores de edad a los que ha de afectar la resolución que se dicte, es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, lo que resulta consecuente con el principio establecido en el artículo 124.1 de la Constitución , el artículo 435 de la L.O.P.J . y los artículos 1 y 3.6º del Estatuto del Ministerio Fiscal. No obstante, es necesario distinguir dos grados en tal intervención preceptiva, el primero se refiere a los procesos en los que su presencia es necesaria e ineludible en todos los actos procesales, bien por asistencia personal a los actos del proceso como parte en el mismo o mediante la formulación de informe previo al dictado de la resolución; el segundo grado comprende los casos en los que el Ministerio Público interviene en un sentido más amplio, como garante de los intereses del menor o incapacitado y en defensa del principio de legalidad, pero sin necesidad de que actúe como parte activa en el litigio.

En el caso de autos no se ha producido la denunciada vulneración de normas procesales de derecho necesario por la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista. La norma específica aplicable es el referido artículo 749.2 de la LEC , que prevé una intervención indirecta, de vigilancia y control, y no de parte en el sentido propio del término, como se ha analizado en el párrafo precedente. Ello quiere decir que en este tipo de litigios debe darse traslado de la demanda y del resto de las actuaciones procesales al Ministerio Público, para que tenga cabal conocimiento del enjuiciamiento y pueda intervenir en los actos del proceso para cumplir las funciones que tiene encomendadas, como efectivamente se ha realizado, pero sin que su presencia en cada uno de los actos del litigio resulte imprescindible, hasta el punto de que pueda ser determinante de la invalidez de los mismos. Dicho de otra forma, la intervención preceptiva no equivale a la intervención forzosa, como ocurre en los procesos de incapacitación, filiación o nulidad matrimonial, para los que el texto legal es claro y terminante al prever su presencia como parte, (artículo 749.1). Los principios de oportunidad y conveniencia determinarán que, en cada caso concreto, el Ministerio Público decida si es necesario formalizar escrito en la fase de alegaciones, intervenir en la vista y en las diligencias de prueba, formular conclusiones o interponer recurso u oponerse o adherirse a los interpuestos por las partes litigantes. En los casos en los que la Fiscalía advierta que los derechos de los menores están suficientemente garantizados, su intervención activa en los actos del proceso es facultativa, por lo que el requisito legal queda sobradamente cumplido con la justificación en los autos de que el Ministerio Fiscal es prefecto conocedor de la vertencia del pleito, por habérsele dado traslado de los escritos de alegaciones, de la citación para la vista y del resto de las actuaciones judiciales.

Existe suficiente constancia en este litigio de que el Ministerio Fiscal fue emplazado, fue citado para el acto de la vista, y ha tenido cabal conocimiento del litigio, por lo que su preceptiva presencia en el pleito se ha cumplimentado en debida forma y, en consecuencia, no procede la declaración de nulidad de actuaciones, aun cuando no haya estado presente físicamente ninguno de sus representantes en el acto de la vista, sin que tampoco resulta procedente el darle traslado del contenido de la vista para que realice alegaciones en la forma que se manifiesta por el recurrente.



TERCERO .- Sobre la incongruencia e indefensión que se alega por la recurrente.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Por su parte en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.

La sentencia recurrida estima de forma parcial las pretensiones formuladas por el actor ahora recurrente, declara extinguida la pensión alimenticia del hijo mayor de los litigantes, Severiano , y reduce la pensión de alimentos de los hijos Jose Pedro y Juan Ramón a la cifra de 500, 00 Euros mensuales para cada uno de ellos y mantiene el resto de las medidas acordadas en su momento en la sentencia de divorcio, por lo que en forma alguna puede tacharse de incongruente la referida resolución.

Ahora bien, de la lectura de este motivo del recurso, lo que se desprende realmente es una disconformidad con la valoración de la prueba que se realiza por la juzgadora de instancia, ya que en la demanda además de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor Severiano , se solicitaba la suspensión o reducción a una cantidad simbólica a una cantidad de 50, 00 Euros mensuales, de la pensión de alimentos de los otros dos hijos del matrimonio, mientras que en la sentencia recurrida mientras que se entiende como probado que la situación económica del padre ahora recurrente ha variado a peor, en cambio la pensión de los hijos Jose Pedro y Juan Ramón se reduce sólo a la cantidad de 500, 00 Euros mensuales por cada uno de ellos.

Solicita el recurrente que constando acreditado que percibe la suma de 902, 00 Euros como pensión de jubilación la cuantía de la referida pensión alimenticia no puede fijarse en la suma de 500, 00 Euros mensuales por cada uno de los dos hijos.

No asiste la razón al demandante ahora recurrente, ya que no puede concluirse que un patrimonio como el que se pone de manifiesto mediante las pruebas practicadas en la primera instancia, aun cuando se encontrara seriamente gravado, sea absolutamente improductivo y menos cuando en algunos casos se trata de inmuebles sitos en algunas de las calles más caras de la ciudad de Barcelona.

Manifiesta el recurrente que la mayoría de los inmuebles a los que hace referencia la parte demandada ya han sido objeto de ejecución y que otros se encuentran embargados o hipotecados, sin embargo conforme a lo que determina el artículo 217 de la LEC , la carga de la prueba corresponde a la parte que alega los hechos de los que se desprenda los efectos jurídicos correspondientes a la pretensión que se reclama, y en el presente caso corresponde a la parte demandante y recurrente la prueba de que el patrimonio que reconoce, bien directamente o bien como perteneciente a distintas sociedades patrimoniales, no le permite hacer frente a las pensiones de alimentos de los hijos Jose Pedro y Juan Ramón , que la sentencia recurrida, por otro lado, reduce a la suma de 500, 00 Euros mensuales por cada uno de ellos, por lo que igualmente procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO .- El articulo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad la demanda formulada, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Melchor , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 387/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Andrea , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.