Sentencia CIVIL Nº 674/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1095/2015 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 205/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1095/2015.
SENTENCIA Nº 674/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a cinco de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 205 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Sebastián , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Angélica Martos Alfaro, y defendida por la Letrada Doña Juana Barranco Madariaga,
contra DOÑA Dulce , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Jiménez
de la Plata Javaloyes, y defendida por la Letrada Doña Yanira Espárraga Morales; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 205/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda sobre modificación de medidas definitivas fijadas en sentencia dictada en este Juzgado con fecha 28 de enero de 2013 en los autos de DIVORCIO Nº 931/12, formulada por la Procuradora, Sra. Fernández Campos, en nombre y representación de D. Sebastián , frente a Dª. Dulce , representada por la Procuradora, Sra. Lorca Camarero, y en su virtud se acuerda modificar las medidas adoptadas en el siguiente sentido: 1.- Se atribuye la guardia y custodia de las dos hija menor de edad fruto del matrimonio, Guillerma al padre don Sebastián , compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

2.- Se acuerda el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible en interés de la menor, y a falta de acuerdo entre las partes la madre no custodia podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas y la mitad de las vacaciones escolares.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la menor, la madre doña Dulce , abonará la suma de 100 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Así como la mitad de los gastos extraordinarios que se generen por la menor.

Todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 5 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad con el pronunciamiento por el que se acuerda la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija menor, alegando que se ha adoptado la medida sin haber oído a la hija, por el mero hecho de que los padres reconocieron que la menor manifestaba su interés por vivir con el padre, y aún cuando la parte apelante reconoció en el acto de la vista que en alguna ocasión le había comentado su hija la voluntad de vivir con su padre, ello no puede catalogarse como variación sustancial de las circunstancias que origine y justifique el cambio de guardia y custodia de la menor, ya que la recurrente también manifestó que ello se deriva de la permisividad que el padre tiene con la menor, así como que sus visitas se limitan a fines de semana alternos y períodos vacacionales donde la hija disfruta de su tiempo libre sin limitación ni restricción alguna a sus salidas, y que es la madre la que viene ocupándose de la educación de la menor, la que establece pautas de conducta, se preocupa porque realice las tareas escolares y porque no baje su rendimiento escolar, siendo lo cierto que en estas edades los hijos de padres divorciados se aprovechan de la excesiva permisividad de éstos, que utilizan como piedra arrojadiza contra el otro progenitor, sin que tampoco se haya reclamado el informe previsto en el artículo 92.9 CC de especialista que corrobore la efectiva idoneidad del padre, ni se ha practicado audiencia de la menor ni existe prueba alguna que corrobore que efectivamente existe dicha modificación sustancial de las medidas, puesto que el padre en su día, decidió asumir la custodia de su hija María Rosa , hoy mayor de edad, y no lo hizo con la menor de las hijas, siendo las mismas las circunstancias concurrentes en este momento. Asimismo se alega la falta de valoración de la prueba practicada, al no haberse tenido en cuenta la condena del apelado por delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, dictada con conformidad del mismo, resultando aplicable el artículo 92.7 CC , que prevé que no procede la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal contra el otro cónyuge o los hijos, lo que debe hacerse extensible a la atribución de la guarda y custodia exclusiva a uno de los progenitores, sin que se haya procedido a valorar la idoneidad del padre para serle atribuida la guarda y custodia de la hija menor.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Se impugna por la apelante el pronunciamiento que acuerda la atribución de la guarda y custodia de la hija menor al padre, con quien ya convive otra hija mayor de edad, estimando en síntesis que no concurren los presupuestos que justifiquen la modificación de medidas, que no se ha valorado adecuadamente la prueba, y que no se ha practicado prueba que acredite una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó la atribución de la custodia a la madre.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Debe partirse en esta Sentencia de que no se comparte la alegación del recurrente de ausencia o déficit de motivación de la Sentencia de instancia, a la que llegar a tildar de 'falta de racionalidad', siendo lo contrario, la Sentencia razona y justifica ampliamente cada uno de los pronunciamientos que contiene. Distinto es que la parte apelante pretende sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia.



TERCERO.- Para resolver el recurso hemos de precisar previamente que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones.

Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La Sentencia apelada acuerda la atribución de la guarda y custodia de la hija menor al padre, por estimar probado el cambio sustancial, ya que la sentencia que pretende modificarse acordó separar a las hermanas atribuyendo la custodia de la mayor, María Rosa , en la actualidad mayor de edad, al padre y, la de la más pequeña, Guillerma , que cuenta en la actualidad con casi trece años, a la madre, separando a las hermanas por el mutuo acuerdo de los progenitores, sin que dada la escasa edad de la menor de las hijas a la fecha de la sentencia, la misma tuviera ocasión de pronunciarse sobre la oportunidad de la medida, estimando la juzgadora a quo que ha quedado acreditado que la menor desea permanecer bajo la custodia de su padre con quién viviría en compañía no solo de su padre sino de su hermana mayor y de su abuela, interés de la menor que ésta ha manifestado a su madre y a todo su entorno familiar, y aun cuando la hija no ha sido escuchada en el procedimiento, se justifica en la instancia porque todas las partes están de acuerdo en admitir que es deseo de la menor irse a vivir con su padre, que no se estima que tenga su causa en la pretendida por la demandada educación más tolerante del padre o porque éste vaya a consentir que la pequeña deje de cursar sus estudios, antes al contrario, por la demandada se afirmó en el acto del juicio en sede de su interrogatorio que su hija mayor no tiene ni el graduado escolar, cuando ésta, María Rosa , en su declaración como testigo, afirmó que había estudiado hasta tercero de la ESO y que en la actualidad se encuentra estudiando un módulo de grado medio en asistencia sociosanitaria, resultando que bajo su custodia, como su madre manifestó en el acto del juicio, no tenía buenos resultados académicos habiendo aprobado en el curso anterior solo tres asignaturas; y asimismo afirmó María Rosa en el acto del juicio, que su hermana llora cada vez que tiene que regresar al domicilio materno ya que se siente abandonada al estar juntos su padre su hermana y su abuela y estar ella sola con su madre, lo que lleva a la juzgadora de instancia a la aplicación del artículo 92 del Código Civil , conforme al cual, el Juez, en el régimen de custodia procurará no separar a los hermanos.

Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la argumentación de la sentencia, debiendo respetarse la decisión de instancia, por estimar que es lo más conveniente para el menor, porque aunque la misma no haya sido oída en el presente procedimiento, ha sido reconocido tanto por las partes como por la otra hija, el deseo de la menor de convivir con su padre y con su otra hermana, no quedando acreditado, como razonadamente se expone en la sentencia recurrida, que ello se deba a la mayor permisividad del padre con las hijas, estimando que se ha producido dicha alteración sustancial de las circunstancias en virtud del propio deseo de la menor, que a la fecha de la sentencia contaba con casi 13 años de edad, sin que por otra parte, quede demostrada la inidoneidad del padre para la custodia de la hija, cuando precisamente al mismo le fue atribuida la custodia de la otra hija entonces menor de edad, con la propia conformidad de la madre, hoy apelante, como así fue acordado en sentencia de modificación de medidas de 28 de enero de 2013 , que aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes, sin que pueda pretender la recurrente que sea tenida en cuenta en este procedimiento la sentencia de condena del apelado de fecha 27 de noviembre de 2012 , cuando precisamente en el convenio regulador obrante en las actuaciones, consta para justificar la modificación de medidas entonces acordada, que las partes de mutuo acuerdo habían solicitado del juzgado de lo penal la retirada de la orden de alejamiento del padre. Por lo expuesto, y atendiendo al deseo e interés de la menor, procede confirmar la resolución recurrida con desestimación del recurso.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Dulce , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas número 205/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.