Sentencia CIVIL Nº 674/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 777/2017 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 777/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 965/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Nuria
Procurador/a: Monica Lopez Manso
Abogado/a: Miguel Angel Gomez Arias
SENTENCIA Nº 674/2018
Barcelona, 3 de diciembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors Montolio Serra y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 777/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2017 en el procedimiento nº 965/16
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es recurrente BBVA, S.A. y
apelada Dña. Nuria y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Nuria , representada por la Procuradora Dª Mónica López contra BBVA, representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compra de participaciones preferentes realizada por la primera en los años 2010- 2011 y en consecuencia la entidad demandadadeberá de abonar a la actora el importe total invertido, esto es, veintiún mil euros (21.000), más su interés legal desde la fecha de la inversión y hasta su total restitución de la cantidad invertida, menos la cantidad obtenida por la venta al FGD ( 8.108, 81), más sus intereses legales y menos la cantidad obtenida como rendimientos (390, 60) más sus intereses legales, y desde la fecha de su percepción. Asimismo se impone el pago de las costas del presente procedimiento a BBVA, S.A.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia, recurso de apelación e impugnación BBVA, sucesora de Catalunya Banc SA, recurre en apelación la sentencia que, tras entender caducada la acción de nulidad por error vicio ejercida por la demandante con carácter principal, estima la acción subsidiaria, declara la resolución de los contratos de compra de participaciones preferentes suscritas entre febrero del 2010 y mayo del 2011 por incumplimiento del deber de prestar correcta información contractual y condena a esa entidad a restituir a la demandante la cantidad invertida con intereses legales desde la inversión con deducción de la cantidad obtenida por la venta de las acciones canjeadas al FGD y los rendimientos obtenidos con sus respectivos intereses legales. Las costas se imponen a la parte demandada.

En el recurso BBVA solicita que la demanda sea desestimada porque se ha valorado erróneamente la prueba en relación a la información facilitada y el incumplimiento que se imputa a esa entidad. Por otra parte, que no constituye un incumplimiento resolutorio el del deber de conducta que era exigible previamente a la celebración del contrato. Añade que en cualquier caso los intereses legales deberían devengarse desde la interposición de la demanda. Finalmente, solicita que se deje sin efecto la condena al pago de costas por la diversidad de interpretaciones de los tribunales y porque en este caso se ha desestimado la acción principal.

La demandante solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia porque la prueba ha sido correctamente valorada. El incumplimiento de la demandante es grave y esencial y determina la resolución del contrato siendo sus consecuencias las previstas para la nulidad. También el pronunciamiento en costas habría de mantenerse porque esta parte ha obtenido una resolución favorable a sus intereses.

Solicita, en consecuencia, una sentencia que confirme la de 1ª instancia.



SEGUNDO.- Adquisición de participaciones preferentes. Deber de información.

I. En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia se expone, con remisión de la jurisprudencia dictada al efecto, las principales características de las participaciones preferentes.

Atendida la corrección de tales razonamientos así como los términos en los que se ha formulado el recurso, resulta innecesario efectuar mayores consideraciones al respecto.

II. En relación al deber de información, la legislación conocida como pre-Mifid como la posterior imponen a la entidad que comercializa estos productos el deber de prestar correcta y completa información de los mismos.

En el sexto de los fundamentos de derecho la sentencia se refiere con detalle y precisión a la normativa aplicable y la jurisprudencia dictada al efecto. Puesto que el recurso se plantea en términos puramente valorativos de la prueba, bastará sólo insistir en que: a).- la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad' ( Sentencia del pleno de la Sala 1ª del TS de 18 de abril de 2013).

b).- corresponde a la entidad demandada la carga de probar que cumplió con su deber de información; es decir con palabras del Tribunal Supremo, que informó de manera clara y suficiente a sus clientes sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que les ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características ( STS de 14 de julio de 2016). Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC, y la disponibilidad y facilidad probatoria de esta entidad pues es quien conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.



TERCERO.- Valoración de la prueba en relación a la información facilitada.

La demandante alegaba que Caixa Catalunya no cumplió con su deber de información precontractual y la sentencia así lo entiende en contra de lo que sostenía la demandada.

Para examinar si realmente Catalunya Caixa cumplió con ese deber que le era exigible para con su cliente es necesario partir de su perfil como inversora minorista, no profesional, que no se cuestiona.

No siendo el cliente un inversor profesional sino minorista y sin especiales conocimientos o experiencia inversora, como lo era la Sra. Nuria , el deber que pesa sobre la entidad era la de cerciorarse que ésta conocía bien en qué consistía el producto que se le ofrecía y los concretos riesgos asociados al mismo, así como evaluar que en atención a su situación financiera y el objetivo de la inversión perseguido, era lo que más le convenía ( STS 4 de febrero 2016).

La sentencia entiende que la demandada incumplió con su deber de información precontractual a un cliente minorista sin experiencia inversora ni conocimientos financieros.

Un nuevo examen de la prueba y la valoración de la misma nos lleva a compartir la conclusión que se alcanza en la sentencia.

El empleado de la demandada que trataba con la Sra. Nuria reconoció que ésta sólo quería productos conservadores, no quería asumir ningún riesgo. Las preferentes se le ofrecieron como una alternativa a las imposiciones a plazo fijo en los que tenía sus ahorros. Asimismo admitió que si precisamente se le ofrecieron las participaciones preferentes es porque era un producto sin riesgo puesto que tenía la garantía de la entidad. El Sr. Rodolfo añadió que no podían saber qué pasaría con la entidad pero no puede obviarse que ni se informó a la cliente del riesgo estructural del producto ni de la propia situación de la entidad que pasó a calificar el producto de conservador a agresivo en marzo de 2011. En el propio contrato y sin que la cliente fuera informada de ello, la propia entidad señala que el producto era adecuado para aquellos que estaban 'dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'. En un momento en el que la situación económica de la entidad era muy difícil (es público que las cuentas de diciembre de 2011 no le habían permitido superar el test de stress de la agencia bancaria europea) la entidad demandada siguió ofreciendo a sus clientes el producto como seguro cuando en aquel momento ni tan siquiera la garantía de la entidad les daba esa seguridad.

En definitiva, y como bien se razona en la sentencia, la prueba practicada permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a la demandante correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que se le ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber lo que le llevó a contratar un producto desconociendo los riesgos que conllevaba.



CUARTO.- Resolución contractual. Art. 1124 CC La sentencia que se recurre por la demandada, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad formulada con carácter principal por la demandante, estima la acción de resolución contractual que es la primera que se plantea con carácter subsidiario.

La recurrente entiende que esta acción de resolución contractual no podía ser estimada porque ' estableciendo la sentencia objeto del presente recurso que la infracción que se imputa a esta parte viene referida al deber legal y precontractual o coetáneo a la celebración del contrato, es por lo que estaríamos ante un incumplimiento legal y no por el contrario, ante un incumplimiento contractual, que es el único que motiva causa de resolución ( artículo 1124 del Código civil )'.

La cuestión que plantea la apelante con la anterior argumentación había sido muy discutida en este tipo de litigios y resuelta de modo diverso por juzgados y tribunales. El Tribunal Supremo ha zanjado esta cuestión en su sentencia del pleno de la Sala 1ª de 13 de septiembre de 2017 con la siguiente argumentación: 'cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Supremo en esta sentencia, que constituye jurisprudencia al ser del pleno de la sala 1ª( art. 1, 6 CC), la acción de resolución contractual ha de decaer como sostiene la apelante.

Al haber quedado firme la caducidad de la acción de nulidad y debiendo ser desestimada la de resolución contractual, procede entrar a examinar la segunda y última de las acciones formuladas en la demanda con carácter subsidiario.



QUINTO- Acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios Solicitaba la demandante con carácter subsidiario que se condenase a la demandada a indemnizarla en los daños y perjuicios que ese incumplimiento le ha causado y que concreta en la pérdida de la cantidad invertida con sus intereses y con deducción de los rendimientos y de la cantidad obtenida con la venta de las acciones con sus intereses.

En diversas resoluciones ha mantenido el Tribunal Supremo que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad en el asesoramiento financiero puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, siempre evidentemente que se justifique la necesaria relación de causalidad (por todas, SSTS de 30 de diciembre de 2014 , 10 y 13 de julio de 2015).

En la anteriormente citada sentencia del pleno de 4 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo reitera al respecto la doctrina fijada en su sentencia 244/2013 de 18 de abril sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia y dictada en relación a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores. Sostiene que esa doctrina es aplicable en lo fundamental respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero y concluye que, de acuerdo con la misma, ' cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido [que es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes], pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Ello es precisamente lo que ha acontecido en el presente supuesto. La falta de información de los riesgos que comportaba el producto determina que la Sra. Nuria adquiriera las participaciones preferentes asumiendo un riesgo de pérdida de inversión que no podía conocer por su falta de conocimientos y experiencia ni fue informada por quien tenía la obligación de hacerlo y que finalmente se materializó con la intervención del FROB. En consecuencia, la acción de indemnización por daños y perjuicios del artículo 1101 CC formulada con carácter absolutamente subsidiario ha de ser estimada lo que nos lleva a determinar y fijar el importe de la indemnización.

También al alcance de la indemnización en tales supuestos se ha referido el Tribunal Supremo en los últimos años. Así decía en su sentencia de 30 de diciembre de 2014 y lo reitera en las de 16 de noviembre de 2017 y 14 de febrero del 2018 que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes' por aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' ( STS 5 de mayo de 2008).

De este modo, añade que ' si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste' (...) ' aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor'. De este modo, concluye que ' el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión'. En los mismos términos se pronuncia en la más reciente de 9 de octubre de 2018.

De conformidad con la anterior jurisprudencia ( art. 1.6 CC) la indemnización que deberá satisfacer la demandada a la demandante a causa de su incumplimiento es la de 12.500,59€ que resulta de descontar de la inversión (21.000€) las cantidades percibidas por la venta de las acciones canjeadas (8.108,81 €) y los rendimientos obtenidos (390,60€). Estas cantidades han sido fijadas en la sentencia y no han sido objeto de apelación por ninguno de los litigantes. Por contra, según ha establecido la anterior jurisprudencia( art.1.6 CC), la concreción del daño económico que deriva de ese incumplimiento, no incluye el devengo de intereses de la cantidad invertida desde que tuvo lugar la inversión.



SEXTO.- Intereses moratorios La cantidad concedida como indemnización (12.500,59€) devengará a cargo de la demandada intereses legales desde la interposición de la demanda de conformidad con los artículos 1001 y 1108 CC.

SÉPTIMO.-Costas de 1ª instancia La estimación sustancial de la demanda (puesto que los intereses se devengan desde la reclamación judicial) comporta que sean a cargo de la demandada las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 LEC) porque no se aprecian dudas de hecho ni de derecho que justifiquen apartarse del principio de vencimiento que es el que con carácter general rige en el ordenamiento jurídico español en la distribución de los gastos que genera la Administración de Justicia en el que entran en consideración los diferentes intervinientes en el proceso ( STC 107/2006, de 3 de abril). La facultad de no imponer las costas por dudas de hecho o de derecho es una facultad excepcional que el Tribunal Supremo entiende que ni los juzgados tienen obligación de ejercer ni de motivar cuando no ejercen tal facultad ( SSTS de 17 de julio de 2008, 4 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016).

OCTAVO.- Costas de la apelación No procede hacer expresa imposición de las costas que derivan de la apelación ( art.398.2 LEC)

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº -47 de Barcelona en fecha el día 29 de mayo de 2017 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones, revocar esta resolución y en su lugar: dejar sin efecto la declaración de resolución de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre febrero de 2010 y mayo del 2011 por la Sra. Nuria .

estimar la acción de indemnización por daños y perjuicios y condenar a BBVA a abonar a la Sra. Nuria la cantidad de 12.500,59€ más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda.

Las costas de la primera instancia son a cargo de la demandada y no se hace imposición de las que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.