Sentencia CIVIL Nº 674/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6080/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6080.17
Nº. Procedimiento: 731/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 5 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 28 de noviembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
731/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, promovidos por Dª. Aurora y D. Luis
Pablo , representados por la Procuradora Dª. Lourdes Asencio Martín, contra la entidad Unicaja Banco S.A.,
representada por la Procuradora Dª. Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 30 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª LOURDES ASENCIO MARTÍ, en nombre y representación de Dª. Aurora y D. Luis Pablo , contra UNICAJA BANCO, S.A. debo: Primero: Declarar y declaro nula la cláusula suelo que se incluye en inserta en el párrafo tercero de la estipulación TERCERA BIS, en relación con el párrafo final de apartado Tipo sustitutivo del tipo de interés aplicable de la misma estipulación cuyo tenor literal es el siguiente, en del párrafo tercero de la estipulación TERCERA BIS: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal ', el del el párrafo final de apartado Tipo sustitutivo del tipo de interés aplicable de la misma estipulación: 'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90 por ciento nominal.'.

Segundo: Condenar y condeno a la demandada ha recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver a los demandantes, en su caso, todas las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula.

Tercero: Condenar y condeno a la demandada al pago de los intereses de las sumas que deba restituir desde la fecha de cada cobro, al tipo de interés legal vigente en cada momento.

Cuarto: Condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la citada entidad, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, párrafo tercero y párrafo último, de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de septiembre de 2006 (Número de Protocolo 5446 del Notario de Sevilla D. José Ruiz Granados), relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, junto con los intereses legales desde el pago de cada cuota mensual, siendo estimada también esta pretensión por la sentencia recurrida.

La entidad apelante funda su recurso en la errónea valoración de la prueba documental. Sostiene que los términos de la cláusula son claros y comprensibles y que el Notario remarcó que las partes contaban con una oferta vinculante. A continuación alega la apelante error en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de las cláusulas suelo. Afirma que la entidad cumplió diligentemente con la normativa sobre transparencia de condiciones financieras en los préstamos con consumidores, que la cláusula no está ubicada entre una cantidad abrumadora de datos, y que supera el control de transparencia. En el siguiente motivo de la apelación se alega incongruencia extra petita de la condena al pago de los intereses legales. Y, por último, alega la apelante que la condena en costas es improcedente porque existen en estos asuntos serias dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO .- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera bis, párrafo tercero, de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de septiembre de 2006, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, establece que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50 por ciento nominal anual.' Posteriormente tras la regulación de una serie de posibles Bonificaciones, el último párrafo de la estipulación dice: 'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3'50% nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2'90 por ciento nominal anual.' La cláusula tal como está redactada en los dos párrafos indicados es clara. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en el momento de la firma de la escritura era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios. En cualquier caso, resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, en el presente caso, la información facilitada a los prestatario resulta insuficiente para estimar que percibieron y comprendieron el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. No consta que la entidad de crédito entregase a los prestatarios un folleto informativo. El aportado con la contestación es un folleto de carácter general, que no consta fuese entregado a los prestatarios. Es más, el testigo Sr. Celso , director de la sucursal de la entidad demandada, reconoció que no se entregaba el documento a los posibles prestatarios. En cuanto a la oferta vinculante, el Notario hace advertencia de que sus condiciones financieras no discrepan con las de las contenidas en la escritura. Pero de ello sólo puede deducirse que fue exhibida al Notario para la redacción de la escritura, pero no consta que la entidad de crédito la entregara firmada por su representante a la parte prestataria mediante la aportación a las actuaciones de un documento acreditativo de su recepción debidamente firmado por los prestatarios, con observancia del plazo de validez y demás requisitos que establece el artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.

Por otro lado, el Notario autorizante de la escritura no advirtió con la necesaria claridad al prestatario sobre la inclusión en el contrato de limitaciones a la variación del tipo de interés. La escritura dice 'que las limitaciones del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.' Se aprecia claramente que es una cláusula estereotipada, de carácter genérico, que produce confusión porque en el contrato hay limites a la baja pero no al alza, con lo que la redacción de esta advertencia no aporta claridad ni transparencia alguna, sino que lo que genera es más confusión al contratante que suscribe el préstamo, sin que le resulte posible enterarse que es lo que se le quiere decir ni comprender la relevancia y trascendencia de la estipulación. Es preciso que en la escritura se informe expresamente y con claridad de la existencia de tal cláusula. No cabe emplear expresiones ambiguas o confusas con referencia a un límite al alza que en realidad no contiene el préstamo. La fórmula utilizada en la escritura que nos ocupa es notoriamente insuficiente para considerar que el prestatario quedó debida y suficientemente informado del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se puso expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica, ni se explicó al prestatario su funcionamiento, quedando la cláusula dispersa en el contenido de una escritura de gran extensión y difícil comprensibilidad. Máxime cuando en el presente caso hay dos referencias en la escritura al tipo mínimo de interés, la segunda tras una extensa exposición de posibles bonificaciones, con expresión de dos tipos mínimos distintos, que exigían en el caso una explicación más detallada y pormenorizada sobre el funcionamiento de ese tipo mínimo con o sin bonificaciones.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. La parte demandante no dispuso de la información necesaria que le hubiera permitido comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la cláusula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso la apelante alega incongruencia extra petita por la condena al pago de los intereses legales de las cantidades que ha de devolver al prestatario. Incongruencia que funda en que estos intereses están sujetos al principio rogatorio, pero que los demandantes no solicitaron en el escrito de demanda la condena de UNICAJA por este concepto.

El error en el que incurre la apelante al sostener este motivo es grueso. Basta leer el punto 4, apartado b) del suplico de la demanda, para percatarse de que los actores solicitaron al Juzgado la condena de la demandada a restituirles las cantidades cobradas indebidamente, incrementadas 'con el interés legal del dinero que se devengará desde el mismo momento en que se realizara el pago de cada cuota mensual hasta la efectiva restitución de las cantidades indebidamente cobradas'.

Pedida que fue la condena al pago de los intereses legales desde el abono de cada cuota, no existe incongruencia alguna en la sentencia que condena a la entidad demandada al pago de tales intereses.

Este motivo de la apelación ha de ser desestimado, sin necesidad de mayores razonamientos.



QUINTO.- Por último, la entidad apelante impugna la condena al pago de las costas de la instancia porque considera que en estos asuntos existen serias dudas de derecho.

En cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento estimatorio de la demanda conllevaría la imposición de las costas a la parte demandada. No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La Sala es consciente de que la polémica cuestión de las cláusulas suelo, la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia y los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y sus límites, ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales. Y aun cuando en la fecha actual estas cuestiones estén más clarificadas, teniendo en cuenta la fecha en que se inició la tramitación de este pleito, entendemos que ha de aplicarse dicha excepción al caso de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.



SEXTO .- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Elisa Sillero Fernández en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A.U ., contra la Sentencia dictada el día 30 de marzo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 731/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución en el único particular relativo al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, de las cuales no hacemos expresa imposición.

No ha lugar a hacer imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA. - En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-