Sentencia CIVIL Nº 674/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 569/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178038164
Recurso de apelación 569/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 642/2017
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. No consumidor. Control de incorporación y de buena fe
contractual.
SENTENCIA núm. 674/2019
Composición del Tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Samuel Tronchoni Ramos.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano.
Parte apelada: Braulio .
Letrada: María Isabel López Pérez.
Procurador: Lluc Calvo Soler.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 22 de diciembre de 2017.
Parte demandante: Braulio .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Lluc Calvo Soler, en nombre y representación de don Braulio frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; y en consecuencia: 1º) Declaro la nulidad de la cláusula contenida en el apartado I del Pacto Tercero Bis, de la escritura de préstamo hipotecario de 19/07/2006, y en consecuencia, deberá tenerse por no puesta.

2º) Condeno a la demandada a rehacer el cuadro de amortización sin aplicar la referida cláusula suelo, fijándose las cantidades que se deberían haber abonado desde el inicio hasta la fecha de la sentencia en concepto de amortización y en concepto de intereses, así como el capital pendiente de amortización tras el pago de cada cuota mixta, y restituir, en su caso, a los actores la diferencia entre las cantidades abonadas por amortización e intereses y las que deberían haber abonado según el nuevo cuadro de amortización, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

3º) Declaro la nulidad del pacto sexto referido a los intereses de demora, devengándose en su lugar el tipo de interés remuneratorio pactado.

4º) Todo ello con expresa condena en costas a la demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de abril de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante ejercitó una acción de nulidad de las cláusulas suelo e intereres de demora, incorporadas como condiciones generales de la contratación en el contrato de préstamo hipotecario a interés variable que suscribió el 19 de julio de 2006 con la entidad demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dichas cláusulas, su eliminación del contrato y, en cuanto a la cláusula suelo, la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales. Reconocía en la demanda que no ostentaba la condición de consumidor, al ser la finalidad del préstamo hipotecario financiar la adquisición de un local comercial vinculado a su profesión de autónomo de la construcción. Por ello, fundaba su pretensión en el control de incorporación de los artículos 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación y en el control de la buena fe contractual del artículo 1258 CC .

2. La parte demandada se opuso a la demanda invocando que no se podía revisar la nulidad pretendida por el lapso de tiempo transcurrido así como la validez de las cláusulas impugnadas que, en todo caso, habían sido informadas y el demandante conocía su contenido, siendo además que aquel no ostentaba la condición de consumidor.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando la nulidad de las estipulaciones impugnadas, por no superar el control de incorporación ni el control de la buena fe contractual, a la vez que condenó a la entidad demandada a eliminarlas del contrato y, en cuanto a la cláusula suelo, a devolver al demandante las cantidades reclamadas desde su aplicación, con sus intereses legales y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

4 . El recurso de la parte demandada se funda en una errónea valoración de la prueba, al defender que la cláusula suelo (única que es objeto del recurso) fue debidamente informada superando el control de incorporación, al ser clara, sencilla y comprensible, sin que sea aplicable el segundo control de transparencia por no ser el demandante consumidor, siendo administrador de una sociedad dedicada a tareas de liquidador.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

6. El 19 de julio de 2006, el demandante suscribió con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. un contrato de préstamo hipotecario por 102.000 euros para financiar la compra de un local comercial, que adquirió por escritura pública de la misma fecha. El demandante, de nacionalidad peruana, es autónomo dedicado a la construcción. En este sentido lo alega en la demanda y se acredita con la ficha de perfil aportada por la parte demandada.



TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

7. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

8. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

9. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: ' 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

CUARTO. Sentido de la remisión al principio general de la buena fe en materia contractual.

10. La misma Sentencia del Tribunal de 3 de junio de 2016 , antes citada, y la posterior de 30 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:328 ), da un paso más y admite la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas y, en concreto, de la cláusula suelo, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. El TS ya se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ), si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC , afirmando que '.. el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato '. En esa primera resolución el Tribunal Supremo se inclinó por rechazar la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

11. La Sentencia de 30 de junio de 2016 se expresa al respecto en los siguientes términos: ' 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

12.En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

13. Cuando esa Sentencia del TS (y otras que la han seguido) afirma que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1.258 CC pueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las 'cláusulas sorprendentes' según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

14. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por un importante sector de la doctrina, puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de predisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente, de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo.

15. El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

16. Por tanto, no existe realmente contradicción en que se niegue la posibilidad de un doble control de transparencia cuando el adherente no sea un consumidor, sino que sea un profesional o empresario, y que se admita lo que podría considerarse como un sucedáneo del mismo, esto es, un segundo control (sumado al de incorporación) fundado en el art. 1258 CC y 57 Ccom . La dificultad está, al menos en nuestra opinión, en determinar cuándo es posible llevar a cabo este control y en qué parámetros se puede fundar.

17. El Tribunal Supremo, en cualquier caso, admite en las Sentencias citadas, la posibilidad de aplicar esa doctrina a las cláusulas limitativas del tipo de interés (cláusula suelo) y, en consecuencia, acepta la expulsión de la cláusula del contrato, lo que no significa necesariamente que se aplique en todo caso. En términos generales, esa posibilidad deberá apreciarse cuando de la prueba resulte que el interés variable, sin limitaciones, formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente.

18. El hecho de que el Tribunal Supremo descarte la aplicación del control reforzado de transparencia a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con no consumidores determina que deban superarse las pautas y los criterios fijados a partir de la Sentencia de 9 de noviembre de 2013 para llevar a cabo ese control. No bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente. Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.



QUINTO. Valoración del tribunal.

19. En este caso, el demandante reconoce ya en su demanda que no ostenta la condición de consumidor al haber destinado el préstamo hipotecario a adquirir un local comercial, razón por la que funda su pretensión de nulidad de la cláusula suelo en el control de incorporación de los artículos 5 y 7 LCGC y en el control de la buena fe contractual del articulo 1258 CC , en base a la concepción de las cláusulas sorprendentes.

20. Debemos concluir que la cláusula supera el control de incorporación, pues la cláusula es clara y sencilla en su redacción gramatical. Dice la cláusula: I) 'A efectes obligacionals, el tipus d'interès ordinari aplicable al préstec que resulti de les clàusules de revisió del tipus d'interès contingudes en aquesta escriptura no podrà ser, en cap cas, inferior al 4% nominal anual, ni superior al 12% nominal anual, essent aquest darrer el tipus d'interès màxim a efectes hipotecaris respecte de tercer'.

21. Ahora bien, compartimos con la sentencia que la cláusula se incorporó de forma sorpresiva al contrato, pues el demandante ha probado que no se le facilitó ninguna información previa al mismo, no consta ni oferta vinculante ni folleto informativo ni minuta de la escritura pública. El actor solicitó en la audiencia previa al juicio requerir a la entidad demandada la aportación de todo el expediente de tramitación del préstamo hipotecario sin que la parte demandada lo haya aportado.

En cuanto al contrato como fuente de información, debemos compartir con la sentencia apelada que la cláusula se encuentra alejada del tipo de interés variable al que supone una limitación y totalmente enmascarada entre datos secundarios. En concreto, aparece dentro de la cláusula tercera bis sobre el interés variable de forma no destacada, sin rúbrica ni negrita, en un último apartado I), envuelta en múltiples conceptos y datos, como el índice de referencia substitutivo, la comunicación a la parte deudora del índice aplicable, la posibilidad de amortización anticipada a instancia del prestatario y las consecuencias para el caso de no llevarla a cabo.

22. Resulta especialmente destacable y corrobora la conclusión de cláusula sorprendente para el predisponente el hecho de que el notario advierta expresamente en la escritura pública de que no existe cláusula de limitación de la variabilidad del interés, cuando ello no se corresponde con la realidad, además de indicar que las cláusulas incluidas en la escritura coinciden con la oferta vinculante adjunta, cuando realmente no consta unida al documento público ni tampoco ha sido aportada al procedimiento.

23. En consecuencia, en primer lugar, podemos concluir que no existió una información previa sobre la existencia de la cláusula suelo y su alcance. Además, la información incluida en la escritura pública resulta errónea, pues a pesar de incluirse la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés de forma oculta y enmascarada, el notario advierte de que no existe dicho límite.

24. En segundo lugar y en cuanto a la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo que, según lo expuesto, dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, circunstancias que a la vez deberán ser indicadas desde la demanda, debemos concluir que resulta probado, tal y como se exponía en la demanda, que el actor es un profesional autónomo de la construcción sobre reformas y reparaciones, de nacionalidad peruana, sin que resulte probado que sea el administrador de una sociedad dedicada a tareas de liquidador, como meramente indicaba la parte demandada, y sin que le consten conocimientos ni experiencia en productos financieros . Dichas circunstancias personales, que distan mucho de un profesional experimentado y asesorado en condiciones financieras, permiten concluir que poco se le podía exigir cuando la información del banco fue nula, al menos no resulta probada que la hubiera en cuanto a la cláusula suelo incumbe, y además la advertencia del notario permite pensar que el interés sería variable, tal y como se lo habría representado el prestatario. Todo ello, facilitó la imposición de la cláusula impugnada, de forma enmascarada y oculta, que debe ser considerada nula por infracción de la doctrina expuesta sobre la buena fe contractual al generar un desequilibrio de los derechos y obligaciones de la partes en perjuicio del adherente. En definitiva, habiéndose ofrecido un préstamo a interés variable, la entidad de crédito con abuso de su posición dominante incluye la cláusula suelo de forma sorpresiva, habida cuenta de la ausencia de toda información previa y su incorporación en el contrato de forma enmascarada, no destacada, junto con una advertencia errónea del notario, unido a un perfil del prestatario, extranjero autónomo, no asesorado ni conocedor de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

25. Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



SEXTO. Sobre las costas procesales.

26. La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de esta de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 50 de Barcelona , que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.