Sentencia CIVIL Nº 674/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 819/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA.

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 328/2016.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 819/2018.

SENTENCIA Nº 674 /2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 16 de julio de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 328/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella, seguidos a instancia de Dª. Bárbara, representada en el recurso por la Procuradora Dª. Irene Molinero Romero y defendida por el Letrado D. José María Suárez Domínguez, contra D. Rubén, representado en el recurso por el Procurador D. David Lara Martín y defendido por la Letrada Dª. Sandra María Gómez Erola, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 en el juicio de Divorcio Contencioso número 328/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando la demanda de divorcio contencioso interpuesta por el Procurador sra. Molinero Romero en nombre y representación de Dª Bárbara contra Dº Rubén; debo decretar y decreto disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado en Granada el día 01/06/1975 (inscrito en el Registro Civil de Granada) entre Dª Bárbara y Dº Rubén; y debo determinar las siguientes medidas definitivas:

1.- Atribuir el uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar (sita en C/ DIRECCION000, EDIFICIO000, Blq NUM000 de Marbella) a Dª Bárbara, durante el plazo de cinco años computado desde la fecha de la presente resolución.

2.- Fijar una pensión alimenticia a favor de la hija Candelaria nacida el NUM001/1995 de doscientos cincuenta euros mensuales (250 euros/mes), que habrá de satisfacer Dº Rubén e ingresar por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que designen a tal efecto la citada hija, pensión que se actualizará automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. La pensión alimenticia se extinguirá automáticamente el día que la hija cumpla 25 años de edad, y a salvo la modificación o extinción de la pensión alimenticia, antes de cumplir la edad referida de 25 años, en caso de alteración sustancial de la capacidad económica de alimentante o alimentista, o negligencia y pasividad de la alimentista en su formación y búsqueda de trabajo.

3.- Fijar una pensión compensatoria a favor de Dª Bárbara y a cargo de Dº Rubén por importe de quinientos euros mensuales (500 euros/mes), que habrá de ingresar por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente que designe a tal efecto Dª Bárbara, pensión que habrá de actualizarse automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. La pensión compensatoria tendrá una duración máxima de diez años computados desde la fecha de la presente resolución.

4.- Desestimar las demás pretensiones de las partes.

5.- Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus respectivas fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 11 de junio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza don Rubén contra la sentencia de instancia solicitando se revoque y se acuerde atribuir a la demandante-apelada doña Bárbara el uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar por el plazo de cinco años, computándose dicho plazo desde la fecha de la demanda o bien, se le atribuya por plazo de tres años computados desde la fecha de la sentencia de instancia así como se estime no haber lugar a fijar importe alguno de pensión compensatoria a favor de la demandante. De esta forma, entiende acreditado que la señora Bárbara con estudios superiores, desde que abrió una cuenta corriente en La Caixa dispuso de la misma hasta que la canceló retirando los más de 23.000 € que había en la misma, cobrando sus intereses, compraba y vendía cédulas hipotecarias disponiendo sólo ella de la tarjeta de crédito, siendo también titular de una cuenta corriente que abrió en Cajamar hasta que la canceló, abriendo otra cuenta corriente en noviembre de 2015, cuando aún no existía el régimen de separación de bienes en el banco BBVA en la que a fecha 5 de enero de 2016 tenía un saldo de 88.628,97 €. Igualmente mantiene que recibe dinero de su hermana y por sus propiedades, que ha pagado viajes al extranjero, se ha comprado un coche, omitiendo ser copropietaria junto con sus otras cuatro hermanas de unas fincas de olivos que valen una fortuna y que cuando fallezca su madre, que tiene 91 años, devendrá propietaria de un número mayor de fincas. Por el contrario, entiende igualmente acreditado que don Rubén únicamente cuenta con su pensión de jubilación por importe de 1.444,29 €, un vehículo marca Toyota con más de 12 años de antigüedad, habiéndose tenido que ir a vivir a Coín por su situación económica al ser la vida más barata que en Marbella, posee el 50% de la vivienda y enseres gananciales del que no puede disponer según la sentencia recurrida hasta transcurrido cinco años desde la dicha resolución. Basa la estimación del recurso en dos motivos, error en la apreciación de la prueba así como infracción del artículo 97 del Código Civil. Respecto del primero, señala que no existe base razonable para la finalidad reequilibradora que persigue toda pensión compensatoria, toda vez que con los 500 € mensuales que se establecen de pensión compensatoria la situación de la esposa demandante no va a cambiar siendo que respecto del señor Rubén supondrá un empobrecimiento tal que le va a ser imposible cumplir lo dispuesto en la sentencia toda vez que si se le resta a su pensión los 500 € que ha de dar a su esposa, los 250 € a su hija Candelaria, los 450 € de alquiler de la vivienda y los 100 € de luz y agua se comprobará que para comida, vestido, productos de aseo personal y medicinas tan sólo le quedan 144,29 € al mes. Señala igualmente que así como la pequeña herencia del esposo por el fallecimiento sus padres se ingresó en la cuenta corriente de su esposa en La Caixa, herencia que se convirtió en ganancial, la que tiene la actora por el fallecimiento de su padre y la que tendrá cuando fallezca su madre será exclusivamente de ella. Indica que desde que el apelante abandonó su vivienda conyugal han transcurrido casi dos años por lo que no sería justo que, además, tenga que esperar casi cinco años para que la demandante abandone el inmueble por lo que es más justo, atendiendo a la necesidad de uno y otro, que el plazo de cinco años se compute desde la fecha de la demanda o se le concedan tres años a partir de la fecha de la sentencia. Respecto al segundo de los motivos, esto es, vulneración del artículo 97 del Código Civil señala que no se ha producido el necesario desequilibrio económico en relación con la posición del otro no sólo por los bienes presentes que ya tiene, así heredó de su padre 80 fanegas de olivar, un solar edificable en Ayamonte, un local comercial en Sevilla, un local en Valenzuela y participaciones en divisas en cuatro apartamentos en Almuñécar, sino igualmente por los que tendrá en el futuro cuando fallezca su madre con 91 años la cual posee más fincas Olivareras, fincas urbanas e importantes cantidades de dinero en efectivo producto de la venta de las aceitunas. En el mismo sentido reitera lo ya aludido anteriormente respecto de su jubilación que alcanza los 1.444,29 €, por lo que sin duda alguna es el más necesitado económicamente, siendo que encima de ello se le grava con el pago de 500 € para el ex cónyuge que no los necesita. Dª Bárbara se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario. Así, señala en relación al error en la apreciación de la prueba alegado de contrario que el recurrente se limita a reproducir los argumentos de la contestación a la demanda sin denunciar el error de hecho concreto que haya podido cometer la sentencia o atacar los hechos declarados probados de la sentencia. Señala que la sentencia recoge que la ruptura matrimonial produce un desequilibrio económico exponiendo los requisitos objetivos para el otorgamiento de la pensión compensatoria cuáles eran la duración de más de 40 años del matrimonio, la dedicación a la atención y cuidado de las hijas del matrimonio por aquella, su edad (62 años al tiempo de interponer el recurso) así como la inexistencia de expectativas laborales siendo falso que haya trabajado para 'DIFUSIÓN Y COMUNICACIÓN 2000 S.L.'. Por contra, el señor Rubén tiene una pensión de jubilación de 1.763,02 € al mes; recibió 126.421 € por la venta de un chalet realizado el 29 de octubre de 2015; por la venta de las participaciones de Marbe Digital Media 2007 S.L. percibió 210.752,15 €; percibe ingresos por la venta de aceitunas desconociendo su importe exacto, teniendo contratado una persona que le realice las tareas del hogar, manteniendo que el recurrente tiene ingresos ocultos además de la pensión de jubilación. Por el contrario, indica que Doña Bárbara no tiene ingresos algunos pues no realiza actividad laboral ni tiene reconocida prestación por la Seguridad Social al no haber trabajado nunca, habiendo estado viviendo durante este tiempo con la parte del dinero que le correspondió de la venta del chalet, 105.150 €, cantidad de la que hubo de deducir el importe de las deudas que le dejó su marido, declarando la ganancia patrimonial que supone esa venta no así el recurrente que la mantuvo oculto. Niega por otra parte que la única titular de la cuenta de La Caixa sea ella, refiriendo que de los 23.000 € correspondientes a las cédulas hipotecarias jamás se llevó dicho dinero atendiendo a la declaración prestada por su hija Candelaria que manifestó que fue el padre quien que le pidió el dinero a ella y a su hermana y se lo dieron para pagar una deuda; respecto de la cuenta de Cajamar, los dos son titulares de la cuenta cargándose en ésta los gastos propios de la economía familiar, observándose como los ingresos en ambas cuentas provienen sólo del trabajo del demandado, no existiendo ninguno procedente del trabajo realizado por la actora, siendo que en relación a la cuenta del BBVA es la que usa la actora para el pago de los gastos propios de la economía familiar. Respecto a los ingresos que pueda tener la señora Bárbara mantiene que a la fecha de la presentación de la demanda de divorcio y solicitud de la pensión compensatoria no percibía cantidad alguna por la explotación de los terrenos de los que es nuda propietaria. Niega por otra parte que se acordara entre los cónyuges que la atribución del uso de la vivienda sería por un plazo de tres años, olvidando el recurrente que sus dos hijas continúan en el hogar familiar y que ambas han mostrado su disposición a vivir con su madre. Respecto de la vulneración del artículo 97 del CC indica que ha de tenerse en cuenta la situación económica de ambos cónyuges en el momento de la ruptura del matrimonio y no circunstancias posteriores, siendo contrario a la ley lo que pretende el recurrente, esto es, que se tenga en cuenta la capacidad económica de la madre de la actora y los posibles derechos sucesorios que puedan corresponder a la actora en la sucesión hereditaria de su madre para no conceder la pensión compensatoria, volviendo a recordar la larga duración del matrimonio, la dedicación exclusiva por responsabilidad de las cinco hijas del matrimonio, su edad cuando se produjo la ruptura del matrimonio y sus escasas posibilidades de acceso al empleo, existiendo desequilibrio económico al mantener el actor los ingresos del matrimonio sin que la actora tenga ingreso alguno.

Asimismo, Doña Bárbara se alza contra la sentencia de instancia impugnando el otorgamiento de la pensión compensatoria con una duración limitada a 10 años al advertir infracción de ley y la jurisprudencia que la interpreta. Indica que teniendo al tiempo interponer el recurso, 62 años, no ha trabajado nunca ni es previsible que encuentre trabajo en el periodo de 10 años, no siendo tampoco previsible que vaya a obtener una pensión contributiva por cuanto no reuniría los requisitos para la obtención de la pensión contributiva en dicho periodo de tiempo por lo que, entiende, el único escenario previsible sería la obtención de una pensión no contributiva, hecho que nunca debería estimarse como condición para el establecimiento temporal de la pensión compensatoria porque la obtención de ésta no depende de la voluntad de la perceptora y pudieran no darse los requisitos para la obtención de la misma. Además, señala que la sentencia fija un límite de cinco años a la atribución del uso de la vivienda por lo que al término de dicho periodo no habrá trabajado nunca y no tendría más ingresos que la pensión compensatoria, viéndose obligada a satisfacer un alquiler por una vivienda al desaparecer la atribución de uso. Por todo ello, entiende que no se dan los requisitos para el establecimiento de una duración temporal de la pensión compensatoria, siendo que la estimación de dicho motivo debe llevar al otorgamiento de una pensión compensatoria en la cuantía fijada pero sin límite temporal alguno. Se opone Don Rubén al recurso de apelación interpuesto por la actora. Señala a tal efecto que cuando se produce la ruptura del matrimonio la actora e impugnante era rica por herencia aceptada de su padre don Evaristo añadiendo que si bien es cierto que no se podrá conocer si aquella encontrará trabajo, también es seguro que pasados 10 años o su madre tendrá 101 años o la actora será mucho más rica, reiterando las valoraciones realizadas respecto de los ingresos del demandante y demandado, indicando que no existe motivo alguno para que la pensión compensatoria sea de por vida, señalando que no procede por tiempo alguno por cuanto ni lo necesita ni se produce el imprescindible desequilibrio económico que se exige por la jurisprudencia para que un ex cónyuge tenga que abonar al otro una pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Comenzando con el análisis de la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la STS de 12 de febrero de 2014, que, en la misma línea, señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. La STS de 27 de septiembre de 2017 expone que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)'. Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta Sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio). Continua indicando que 'La determinación de dicho interés más digno de protección debe hacerse teniendo en cuenta varios factores, como la edad, cualificación profesional, estado de salud y medios económicos, de forma que si no hay hijos se atribuirá el uso del domicilio conyugal al cónyuge que tenga más necesidad, y tal atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado, sin perjuicio de prorrogar tal atribución.' Recuerda la STS, Sala 1ª, de 17 marzo 2016, las Sentencias de esa Sala de fecha 5 de septiembre de 2011, 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014, algunas de ellas dictadas en el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas, establecen la siguiente doctrina: '...La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'. '...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. Por lo demás, tal como señala la STS, Sala 1ª, de 25 marzo 2015 ' No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte'.

Por ello, debemos partir de la doctrina del TS expresada en la STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 2 de febrero 2014, que distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: '[...]la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Tal y como se indica en la sentencia apelada la actora nació en fecha 18/04/1956 por lo que cuenta en la actualidad con 63 años y a la fecha de la demanda, casi 60 años. La menor de los cincos hijos que tuvo el matrimonio, si bien mayor de edad, es dependiente económicamente de los padres, nacida en fecha 9/04/1995. No consta que la actora esté desarrollando o haya desarrollado en tiempo cercano trabajo alguno ocupándose la actora del hogar familiar y si bien las partes contrajeron matrimonio en fecha 1/06/1975 bajo el régimen de sociedad de gananciales, es lo cierto que en fecha 17 de diciembre de 2015 suscribieron capitulaciones matrimoniales modificando su régimen matrimonial a separación de bienes, habiendo enajenado en fecha 29/10/2015 un inmueble sito en el partido de Las Chapas por importe de 265.000€, recibiendo el Sr. Rubén la suma de 126.421€ y la Sra. Bárbara la suma de 105.150€. La sentencia de instancia de fecha 29 de septiembre de 2017 atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Bárbara durante un plazo de 5 años computados desde la fecha de la resolución. En el recurso de apelación que plantea el Sr. Rubén solicita se revoque la sentencia atribuyendo el uso del domicilio familiar por plazo de 5 años computados desde la interposición de la demanda ( 22 de marzo de 2016) o bien por plazo de tres años desde la sentencia, extremo éste último que esta Sala comparte habida cuenta que se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la Sra. Bárbara gestionar su nueva situación económica y buscar una alternativa para poder cubrir su necesidad de vivienda, habida cuenta que la demanda se interpuso en fecha 22 de marzo de 2016, habiendo permanecido todo este en el domicilio conyugal, debiendo además tenerse en cuenta, como indica la STS 23.1.2017, los ingresos que percibirá al liquidarse el patrimonio común por lo que se estima por esta Sala ajustada a derecho revocar la decisión de instancia y establecer un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar de tres años desde la fecha de la resolución de instancia, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a cada una de las partes para la división del patrimonio común.

TERCERO.-Respecto a la pensión compensatoria que se establece en la sentencia de instancia por importe de 500€ por plazo de 10 años, se alzan ambos litigantes. Combate el Sr. Rubén la sentencia por error en la apreciación de la prueba así como infracción del artículo 97 del Código Civil, señalando que no existe base razonable para la finalidad reequilibradora que persigue toda pensión compensatoria.

Sobre el establecimiento de la pensión compensatoria se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013, y 90/2014 de 21 de febrero.

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010, se fijó que:

...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ...', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa. Debemos traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 que recogiendo la doctrina emanada del Alto Tribunal expone

"La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC . Esto es lo que ha hecho la Audiencia de un modo que no resulta en absoluto ilógico. Sin prescindir de todas las circunstancias, la sentencia recurrida ha valorado especialmente que, con independencia de su trabajo, durante el matrimonio la recurrente ha adquirido un patrimonio, tanto común en virtud del régimen de gananciales como propio, del que ha dispuesto voluntariamente, que puede obtener rendimientos y beneficios del patrimonio con el que actualmente cuenta, y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías. En consecuencia, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de esta sala y debe ser confirmada."

Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por el Juzgador de Instancia a la cuestión litigiosa planteada relativa al establecimiento de una pensión compensatoria es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. Llegados a este punto, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como primer motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la Primera Instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. En efecto, la Sra. Bárbara, que a la fecha actual tiene 63 años de edad ( nacida el NUM002 de 1956), contrajo matrimonio con el demandado en fecha 1 de junio de 1975 (con 19 años), por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en 14 de marzo de 2016, ha durado 40 años y de dicho matrimonio han nacido cinco hijas: Carmen, nacida el NUM003/1976; Celia, nacida el NUM004/1977; Clemencia, nacida NUM005/1982; Covadonga, nacida el NUM006/1992 y Candelaria, nacida el NUM001/1995. El régimen económico matrimonial ha sido el de sociedad de gananciales hasta que en fecha 17 de diciembre de 2015 se otorgó escritura de capitulaciones matrimoniales por el que se pactaba el régimen de separación de bienes, sin que se haya procedido a la liquidación de la sociedad conyugal. El ultimo domicilio conyugal se ubica en calle DIRECCION000, EDIFICIO000, Bloque NUM000 NUM007 de Marbella, carece de cagas. La esposa ha declarado que tiene estudios hasta preuniversitario- COU, iniciando el primer curso de la carrera de derecho si bien al conocer al que fue su esposo, no llegó a terminar el curso universitario. Al año de contraer matrimonio, tuvo a su primera hija y al año siguiente, a la segunda de las hijas, habiendo declarado el esposo que su esposa era la que se encargaba de las tareas del hogar familiar y del cuidado de la familia mientras el esposo trabajaba, sin que conste que haya efectuado trabajo alguno reflejado en su vida laboral, por más que insista el apelante en la colaboración laboral de su esposa y si bien ello pudiera haber sido así, tal y como se acreditan de las facturas emitidas por la entidad Difusión y Comunicación 2.000 S.L. por colaboraciones especiales en programas, se circunscribiría, todo lo más, a cuatro años, en concreto de abril de 1999 a junio de 2003, sin que ello haya tenido su reflejo en el régimen del sistema de la Seguridad Social dado que según el informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 28 de septiembre de 2016 doña Bárbara no figura ni ha figurado en situación de alta en ningún régimen del Sistema de la Seguridad Social; además, según el Certificado del Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Málaga doña Bárbara no figura al día de la fecha (emitido el 10 de octubre de 2016) como beneficiaria de una prestación/subsidio por desempleo siendo que, por último, se presenta Certificado de fecha 4 de octubre de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social a cuyo tenor doña Bárbara no figura como titular de pensiones del sistema de la Seguridad Social, ni de otras pensiones públicas. Respecto del patrimonio que se dice posee la señora Bárbara, hemos de señalar que en su declaración de la renta presentada el 9 de junio de 2016, respecto al IRPF del año 2015, únicamente viene reflejado la enajenación de la vivienda común en fecha 29 de octubre de 2015 y la ganancia patrimonial obtenida sin que conste otro tipo de rendimientos. En relación a la herencia a la que insistentemente el apelante alude, hemos de señalar que respecto a la herencia que pudiera recibir de su madre Doña Matilde se trata de un hecho futuro e incierto que no es posible tener en cuenta en este momento procesal por cuanto que el suceso originador no ha acaecido, por lo que los derechos hereditarios que pudieran corresponderle, en su caso, habrán de ser puestos de manifiesto en el procedimiento de corresponda pero, en ningún caso, en la actualidad, y respecto de la herencia de su padre cuya escritura de aceptación de la herencia se ha aportado a los autos de fecha 26 de enero de 2005, hemos de señalar que si bien la parte que se adjudica cada uno de los hijos se valora en 56.966,43 euros, no ha quedado acreditado que la misma, por el momento, haya tenido una plasmación económica efectiva por cuanto que la totalidad de los bienes privativos que conformaban la mayor parte el patrimonio del causante (se distingue la valoración de los bienes privativos en 310.800 euros y la mitad indivisa de los bienes gananciales en 9.236,14 euros ) fueron atribuidos en usufructo vitalicio a la esposa en pago del legado ordenado por el causante del testamento, sin perjuicio del desplazamiento puntual que se pudiera haber efectuado por la madre de algún bien procedente de la herencia distribuido entre las hijas y hermanas de la señora Bárbara, como pudiera ser el pago efectuado en fecha 12 de mayo de 2010 siendo la ordenante Regina, hermana de la parte actora por el local sito en Sevilla según figura en la transferencia efectuada a favor de esta última por importe de 5.265 euros. De hecho, la hermana del actor ha declarado que es su madre la perceptora de todos los ingresos y que simplemente ella le ayuda en la gestión, lo que viene a corroborar el Certificado del Secretario de la Cooperativa Olivera San José S.C.A de fecha 26 de setiembre de 2016 a cuyo tenor doña Matilde ( madre de la actora) es socia de la Cooperativa aportando a la misma la producción de aceitunas de las tierras de la que es titular, añadiendo 'que se le abona el dinero íntegro de las liquidaciones a la cuenta de ahorros que ella tiene entregada a la sociedad'. Por el contrario, se han aportado a los autos diversas transferencias del año 2002, 2003, 2004 o 2007 a favor del señor Rubén siendo la parte ordenante bien DIRECCION001,C.B, bien, Herederos Everardo o bien Angelica a cuenta de liquidación de aceituna o de subvención de aceituna.

La STS de 01 de marzo de 2016 en relación a la percepción de la herencia recuerda que "Con relación a la herencia, la reciente STS 17 de marzo de 2014 establece como doctrina jurisprudencial (en el fallo), en interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil , 'que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción'. En la fundamentación jurídica señala que en sentencia de 3 de octubre de 2011 la Sala se pronunció sobre la posible incidencia de la herenciarecibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 CC o , la desaparición del desequilibrio determinante del reconocimiento del derecho a pensión, a que se refiere como causa de extinción de la misma el artículo 101 CC y que dicha sentencia se dijo que 'En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. (...) Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (...)'.

En el mismo sentido, la STS de 17 de octubre de 2018 señala " Esta Sala ha dicho repetidamente que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( sentencias 864/2010, de 19 enero ; 133/214, de 17 de febrero, entre otras). " y "2. Tampoco la herencia recibida justifica la extinción. Esta sala ha declarado como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción; cosa que no se produce en este caso como declaró la sentencia recurrida que no advirtió, previa valoración de la prueba, que los bienes recibidos 'sean aptos para generar ingresos que impliquen una alteración de la fortuna de la esposa o en sus ingresos que sea significativa'." Llevada la doctrina jurisprudencial al caso de autos debemos indicar que ni la herencia del padre de la parte actora ni la posible herencia que pudiera recibir de la madre en su día son circunstancias que, en este momento procesal, puedan desvirtuar la existencia del desequilibrio económico que produce el divorcio en la parte actora y que ha sido apreciado en la instancia, cuyas valoraciones comparte esta Sala no habiendo sido desvirtuadas por las manifestaciones recurrentes, considerando la cuantía establecida en 500 € proporcionada atendiendo a la pensión de jubilación que percibe el apelante en importe líquido de 1.444,29 euros en 14 pagas, razones que determinan el fracaso del motivo recurrente.

CUARTO.-La parte impugnante señora Regina, se alza contra la Sentencia combatiendo el pronunciamiento que impone una limitación temporal de 10 años en el pago de la pensión compensatoria solicitando que su carácter temporal se transforme en carácter vitalicio.

Debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2018 señala:

"1.-Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014, entre otras, que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. Núm. 531/2005 y rec. Núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. Núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. Núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (rec. Núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. Núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. Núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. Núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. Núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. Núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. Núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio."

Partiendo de la anterior doctrina no es posible compartir la tesis del juzgador quien considera que el plazo de 10 años es tiempo suficiente para que la actora pueda incorporarse al mercado de trabajo y obtener una pensión (contributiva o no) por parte de la Seguridad Social debiendo señalar que a la fecha de la sentencia de 21 de septiembre de 2017 la parte actora, nacida el NUM002 de 1956 contaba con 61 años de edad por lo que no es posible estimar, con índices de probabilidad, la superación del desequilibrio en 10 años, atendiendo a la edad de la parte actora que incide directamente en la dificultad de su acceso al mercado laboral y el propio certificado de la Seguridad Social a cuyo tenor no ha estado dada de alta en el régimen de la Seguridad Social, no debiendo olvidar la duración del matrimonio (40 años), la dedicación a la familia de la Sra. Bárbara ( cinco hijas) y su falta de cualificación profesional, factores todos ellos que le dificultan extraordinariamente encontrar un trabajo que le proporcione unos ingresos duraderos y estables que le permitan subsistir de forma autónoma y acceder en el futuro a una jubilación. Respecto de la herencia que pudiera percibir se carece de la necesaria certidumbre, pues se ignora qué va a percibir y los frutos que pueda obtener, datos todos ellos precisos para ponderar esa nueva situación e inferir la superación del desequilibrio. De todo ello se infiere la ausencia de datos suficientemente fiables para aventurar la superación del desequilibrio y, en su caso, en cuanto tiempo; por lo que es más prudente no establecerlo y fijar la pensión compensatoria con carácter indefinido, sin perjuicio de la modificación de la medida en un futuro si se produce una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias tenidas en cuenta.

QUINTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación ( aplicable también a la impugnación de sentencia), no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Lara Martín, en nombre y representación de D. Rubén y estimando la impugnación de la sentencia deducida por la procuradora Dª Irene Molinero Romero, en nombre y representación de Dª Bárbara, con revocación parcial de la Sentencia dictada el 2 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella en los autos de Divorcio nº 328/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en lo referente a:

- La duración de la atribución del uso de la vivienda conyugal a que se refiere el punto primero del Fallo, dejando sin efecto la duración de cinco años establecida en la instancia, limitando dicha atribución a tres años computados desde la fecha de la resolución de instancia.

y

- La duración de la pensión compensatoria a que se refiere el punto cuarto in fine del Fallo, dejando sin efecto la sujeción a límite temporal alguno y estableciéndola con carácter indefinido, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la alzada consecuencia del recurso de apelación ni imposición de las costas causadas consecuencia de la impugnación de la sentencia deducida.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe