Sentencia CIVIL Nº 674/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 654/2019 de 12 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 654/2019 -A1

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 125/2018

Parte recurrente/Solicitante: Laura

Procurador/a: Lina Atset Tormo

Abogado/a: Manel Margarit Luis

Parte recurrida: Rafael

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Vanesa Sánchez Ballester

SENTENCIA Nº 674/2020

Magistrados:

Dña. Mª Gema Espinosa Conde

Dña. Raquel Alastruey Gracia (Ponente) D. Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 12 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de junio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 125/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Lina Atset Tormo, en nombre y representación de Laura contra Sentencia de fecha 14/12/2018, aclarada por Auto de fecha de 14/02/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Rafael.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Lina Atset Tormo, en nombre y representación de Dª Laura, contra Dº Rafael, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Angel Joaniquet Tamburini, debo declarar la extinción de la pareja estable formada por los litigantes.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Se acuerda un sistema de guarda compartida sobre el menor Jose Pedro, del modo siguiente: el menor estará con el padre el lunes y martes, y con la madre los miércoles y jueves, con fines de semana alternos, comprendiendo desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.0 horas.

Dicho régimen de guarda compartida se iniciará el próximo 1 de enero de 2019, manteniéndose entre tanto el régimen fijado en el auto de medidas provisionales de fecha 8 de marzo de 2018 (autos 32/2018-4E de este Juzgado).

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo o hijos, será: en períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano (comprendiendo julio y agosto por semanas alternas), correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente

documentado y firmado por ambos.

3º.- No se efectúa pronunciamiento sobre el uso del que fuera domicilio familiar al haberse extinguido el contrato de arrendamiento.

Salvo acuerdo en contrario de los progenitores, el reparto del ajuar existente en dicho domicilio se efectuará, en ejecución de sentencia, y previo inventario del mismo.

4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos

de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al

acordarse un sistema de guarda compartida, el padre Dº Rafael contribuirá con la cantidad mensual 140 euros y la madre Dª Laura con la cantidad mensual de 120 euros, que deberán ingresar en los cinco primeros días en la cuenta corriente que, de común acuerdo, designen, la cual será administrada alternativamente, esto es, cada año por uno de los progenitores, debiendo el progenitor administrador rendir cuentas semestrales al otro.

Dicha contribución se iniciará a partir del próximo 1 de enero de 2019, manteniéndose entre tanto el régimen de contribución fijado en el auto d medidas provisionales de fecha 8 de marzo de 2018 (autos 32/2018-4E).

La cuenta corriente será administrada durante el año 2019 por la madre y durante el año 2020 por el padre y así sucesiva y alternativamente.

Las cantidades consignadas deberán ser actualizadas, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

5º.- Los gastos extraordinarios, tal como se han descrito en los fundamentos jurídicos, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así como en el Registro del hijo, en su caso.'

Siendo la parte dispositiva del Auto:'DISPONGO haber lugar en parte a la aclaración y complemento de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 14 de diciembre de 2018, en los términos siguientes:

A.- Períodos de guarda y lugares de entrega y recogida.

La entrega y recogida del menor Jose Pedro se efectuará en días lectivos en el centro escolar y por el progenitor con quien haya pernoctado el día anterior.

Si alguno de los días intersemanales fuera festivo la entrega y recogida se efectuará por el progenitor por quien haya pernoctado el día anterior y en el domicilio del progenitor al que le corresponda ese día festivo la guarda.

B.- Fines de semana.

Se inician el viernes a la salida del colegio y finalizan el lunes en que el menor Jose Pedro será reintegrado al centro escolar por el progenitor con quien haya disfrutado el fin de semana.

Si el viernes fuera festivo el fin de semana se inicia a las 10.00 horas y se extiende hasta el lunes a la entrada al colegio. La entrega y recogida se efectuará por el progenitor con quien haya pernoctado el día anterior (la madre) y en el domicilio del progenitor al que le corresponda ese día la guarda (el padre).

C.- Vacaciones de verano. Se dividirán en las cuatro quincenas que se detallan a continuación, correspondiéndole la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares, debiendo notificar la elección un progenitor al otro antes del día 1 de junio.

1ª Quincena, desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

2ª Quincena, desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

3ª Quincena, desde el 31 de julio a las 20:00 horas, hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

4ª Quincena, desde el 15 de agosto a las 20:00 horas, hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Durante las mencionadas quincenas se suspenderá el régimen de visitas establecido para los fines de semana, de modo que ambos progenitores puedan estar en compañía del hijo una quincena ininterrumpidamente.

La recogida del hijo se efectuará por el progenitor con quien haya pernoctado el día anterior y en el domicilio del progenitor al que corresponda la guarda.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha sido recurrida por la demandante que pretende la guarda materna del hijo común Jose Pedro, nacido el NUM000 de 2015. Denuncia error en la valoración de la prueba por falta de aptitud del padre para el ejercicio de la función de guarda y en concreto se refiere; a) desde el auto de medidas que estableció la guarda materna hasta la sentencia no se han modificado las circunstancias y por lo tanto, tampoco se debía modificar lo acordado por las partes; b) el padre realiza jornada laboral a tiempo completo mientras que ella sólo tiene 27 horas de docencia a la semana, vive más cerca del colegio del niño y tiene más horas para atenderle; c) el padre no sabe cocinar y no podrá atender la nutrición básica del menor; d) si el niño está enfermo el padre no le lleva al médico; e) no cumple con los horarios de entrega y recogida y cuando lo tiene en su compañía los fines de semana siempre lo lleva a casa de sus abuelos paternos en DIRECCION000; f) el padre sufre de depresión mayor recidivante y se medica por ello, lo que le produce un sueño profundo y si el niño llora el padre no se entera lo que hace que el pequeño regrese al domicilio materno aterrado. Asimismo alega que el reparto vacacional no es adecuado a las circunstancias de los progenitores, pues ella como docente tiene más de dos meses de vacaciones y puede ofrecer a su hijo la estancia en DIRECCION001, donde tiene casa, mientras que el padre sólo tiene un mes de vacaciones; que, para el caso de establecerse la guarda materna, la contribución alimenticia del padre debería ser de 500 € mensuales o al menos de 350 € al mes; que las entregas se deberían efectuar siempre en casa de la madre y solicita también que se especifique que la guarda paterna se inicia el viernes por la tarde a la salida del colegio.

Al recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal y el demandado, quien niega las afirmaciones de contrario y hace hincapié en que la guarda compartida está resultando adecuada para Jose Pedro, y que la madre también se asiste de terceras personas para el cuidado de Jose Pedro (los abuelos maternos en DIRECCION001 y una canguro para acompañar al niño al colegio e incluso, en ocasiones, la nueva pareja de la madre).

SEGUNDO.- Cuestionándose en primer término el sistema de guarda compartida del hijo común debe reevaluarse la prueba obrante en el procedimiento a fin de determinar si la decisión de instancia es más adecuada para preservar el superior interés del menor.

El principio del beneficio del menor, debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya). Y ese superior interés se concreta en facilitar el desarrollo integral de los hijos, de forma que puedan incorporar las potencialidades educativas y culturales tanto del núcleo paterno como del materno, en un entorno adecuado, libre de violencia, que les permita el desarrollo de sus capacidades, de acuerdo con su personalidad, y así resulta del art. 39 de la Constitución Española, del art. 3 de la Convención Universal de los Derechos del Niño, del art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de los arts. 236.2, y 233.8.3 del Código Civil de Catalunya.

Precisamente para que prime ese interés del menor debe tenerse en cuenta que, actualmente y ante la evolución social de los roles masculinos y femeninos en la atención a los hijos y la igualdad de hombres y mujeres, la normalidad debe ser la custodia compartida, a fin de que ambos progenitores puedan desempeñar su rol parental, sin hacer recaer toda carga de la crianza de los hijos en uno de ellos. Lo propio en una sociedad donde se pretende la igualdad de hombres y mujeres, es que se promocione la corresponsabilidad parental efectiva, a fin de que los hijos se eduquen desde su más tierna infancia en dicho valor esencial.

Por otra parte, las decisiones que se adoptan por los Tribunales de Familia, muchas veces en contra de los planteamientos de parte, no se efectúan mirando al pasado como si la vida fuera una foto fija, sino teniendo muy en cuenta que se trata de decisiones que han de enmarcar el futuro de los hijos, cuya vida está en constante evolución, como también lo está la de sus progenitores.

El Tribunal Supremo ha especificado que la custodia compartida 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( STS de 19 de julio de 2013).

Ahora bien, se insiste que, al margen de apriorismos, debe ser el bienestar de Jose Pedro y las posibilidades para un equilibrado desarrollo, en definitiva, su superior interés, lo que determine el sistema de guarda a establecer, siempre partiendo de la base de que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga al hijo con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido ( art. 236.11.5 CCCat) y por lo tanto, cuando nos referimos a la determinación del sistema de guarda estamos indicando cómo los progenitores se harán cargo de la organización y logística de la vida cotidiana del hijo, cómo compartirán las situaciones que den lugar a tomar decisiones habituales en relación con el hijo, todo ello partiendo de un principio de colaboración positiva entre ambos, y no tanto al reparto del tiempo de convivencia, porque compartir la guarda no es repartir el tiempo. Se trata de que uno de los progenitores no absorba todo el espacio cotidiano del hijo relegando al otro a mero acompañante en momentos lúdicos y sin permitirle una implicación directa en las funciones parentales, o bajo un control o supervisión que impide el adecuado desarrollo de la misma; y que por parte del otro progenitor va a existir una asunción también igualitaria de las tareas de cuidado y atención del hijo, de dotarle de cariño y seguridad, de mantener la presencia y de ocuparse de guiarlo en su evolución, no sólo de conocimientos sino también en el desarrollo de habilidades y en la transmisión de principios y valores que les sean útiles para su vida adulta e independiente.

TERCERO.- En el presente caso, las alegaciones que la madre efectúa en su recurso y que tienden a la descalificación del padre, al considerarlo no apto para el cuidado del hijo, no resultan en absoluto acreditadas y no sirven para modificar en esta alzada el sistema adoptado en la instancia y que hasta el momento presente no se ha acreditado que resultara perjudicial para Jose Pedro, habiendo transcurrido más de año y medio.

Tratando de dar respuesta a los cuestionamientos de la recurrente cabe señalar:

a) que al tiempo de dictarse las medidas no se pudo valorar que circunstancias concurrían puesto que se trató de un acuerdo adoptado por ambos progenitores en el momento de la vista y sin que consten las razones o fundamentos de lo acordado. Las medidas como su propio nombre indica son provisionales y están abocadas a caducar en cuanto son sustituidas por la sentencia ( art. 773.5 LEC). Ésta se dicta después de haberse desplegado toda la actividad probatoria de las partes y en base a su resultado establece las medidas definitivas. Las partes, si así lo hubieran deseado, hubieran podido mantener lo convenido o convenir cosa distinta, pero ello no ha sucedido porque siguieron discutiendo las bases y las consecuencias de uno u otro sistema de guarda del hijo.

b) La jornada laboral del padre, que no es horario nocturno, ni viajes continuos, sino el habitual de oficina o despacho, no es impedimento para ejercer la guarda de su hijo, del mismo modo que no lo es la jornada de la madre. Jose Pedro ya acude al colegio por lo que tiene su propia jornada y tras la salida del colegio tanto madre como padre están en disposición de cuidar del hijo, de ayudarle en sus tareas, de jugar con él, de llevarlo al médico si es necesario, prepararle cenas y baños, en definitiva de ejercer la parentalidad cotidiana, ni que sea con apoyo puntual de la familia extensa o de terceras personas de confianza.

c) el cese convivencial supone necesariamente que el reparto de tareas existente durante el matrimonio ya no exista en el futuro, lo que determina que ambos progenitores renueven su acercamiento a lo doméstico no ya por el hijo, sino por ellos mismos. Todas las tareas de la casa recaen sobre uno mismo y lo que no se sabe se aprende o se organiza de otro modo. Por otra parte no consta que Jose Pedro haya pasado por periodos de desnutrición o de alimentación indebida o no adecuada para el desarrollo equilibrado del niño.

d) en cuanto a los pretendidos incumplimientos de las obligaciones parentales la Sala se remite a lo resuelto en el auto de 5 de noviembre de 2020 dictada en el rollo 353/20, en relación con la ejecución instada por la Sra. Laura.

e) Que el padre aproveche los fines de semana para que el hijo pueda estar con los abuelos paternos, del mismo modo que puede aprovecharlo la madre para estar con su familia extensa en DIRECCION001 no se estima como algo negativo, sino todo lo contrario. El acompañamiento de los pequeños por sus abuelos, quienes desempeñan un rol completamente distinto del de los progenitores, es valorado como muy positivo por los profesionales de la psicología infantil. Por lo demás, no consta que el padre delegue sus funciones todos los días que ostenta la guarda del hijo en los abuelos paternos.

f) Finalmente y en cuanto a la depresión mayor recidivante del padre, ya quedó probado en juicio por las declaraciones de su psiquiatra, que la enfermedad no le incapacita en absoluto para el desempeño de su rol parental, ni la medicación que toma, que a es a efectos de mantenimiento pues desde hace seis años está estable, le impida tomar conciencia de lo que ocurre a su alrededor, ni que determine que deje desatendido a su hijo. Tampoco consta que la enfermedad ni la medicación le haya afectado al desempeño de sus actividades profesionales, según refirió su psiquiatra. No consta la certeza de los alegados terrores del hijo, ni que éste precise soporte psicológico ni que haya desarrollado en el colegio algún tipo de conducta inadecuada por razón de su falta de descanso o sus miedos.

En definitiva, no constando la falta de competencias ni habilidades parentales del padre, habiéndose valorado positivamente la relación afectiva existente entre padre e hijo, habiéndose seguido el sistema de guarda compartida durante más de año y medio y siendo que el hijo ya tiene actualmente cinco años cumplidos y por lo tanto ha alcanzado cierto nivel de autonomía y de socialización y no habiéndose acreditado ningún desajuste conductual en Jose Pedro, desde el cese convivencial de su padre y de su madre, la Sala advierte que la guarda compartida establecida en la sentencia está resultando adecuada y que con ella se preserva el interés superior del menor, sin que en un juicio prospectivo se advierta qué mejoría podría aportarle una pérdida de los tiempos y espacios de convivencia con el padre por atribuir la guarda en exclusiva a la madre.

CUARTO.- En cuanto a la falta de adecuación del reparto vacacional acordado en el auto de aclaración que complementa la sentencia, la Sala no puede aceptar los argumentos de la recurrente. Los periodos vacacionales son por esencia, periodos lúdicos para el niño, no necesariamente de cuidado constante y supervisión de su progenitor guardador en ese momento. Se trata de periodos en los que, si la economía de sus progenitores lo permite y en este caso es así, se le procuran al hijo espacios y tiempos de actividad deportiva, lúdica, artística, familiar y cultural diferente de la lectiva, sin que sea por lo tanto un periodo para estar en casa con su padre o con su madre. Por lo que tiene de probable actividad diferenciada de la que se realiza durante el periodo escolar, se potencia que la misma pueda compartirse con ambos progenitores, con un igualitario reparto de tiempo incluso en los casos de guarda individual. No es pues determinante que la madre por ser docente tenga más tiempo vacacional y en consecuencia proceda acortar la convivencia con el padre o la familia extensa en el periodo veraniego.

QUINTO.- Se solicita también que en los periodos intersemanales la recogida del niño se efectúe en el domicilio materno y ello lo justificó la madre en juicio por las dificultades para gestionar adecuadamente la ropa y los enseres de Jose Pedro. Tampoco se advierte que esas dificultades, fácilmente superables manteniendo el hijo ropa adecuada, a cargo de cada uno de sus progenitores, en ambos domicilios y si se quiere con marcaje de las prendas para saber quién las ha adquirido y en su caso que deben ser objeto de devolución en el cambio de guarda, sean causa suficiente para modificar el sistema, y además resultarían distorsionadoras para la percepción de Jose Pedro que puede adaptarse y aceptar con naturalidad que el día que papá lo recoge en el colegio estará con él hasta que vuelva al cole, y viceversa cuando le recoge mamá, además que evitará conflictividad entre los progenitores por las esperas que pudieran producirse o por otras razones.

SEXTO.- En cuanto a la modificación de la contribución alimenticia, dado que se trataba de una pretensión de la madre anudada de forma consecuencial al cambio de guarda, y dicho cambio de guarda no se acuerda nada procede rectificar respecto de lo acordado en la instancia.

SÉPTIMO.- Lo dicho determina la desestimación del recurso y dado que el caso no presentaba dudas de hecho ni de derecho, procede imponer las costas de la alzada a la recurrente ( art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC)

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Laura contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018 y su auto complementario de 14 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona, en el proceso de guarda y alimentos 125/18, en el que ha sido parte demandada y recurrida Rafael, y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de la alzada a la parte recurrente.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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